תפארת יעקב חושן משפט חלק א יב

אי הכי אימא סיפא דחפו לעליון ומת וכו' אמאי חייב שהי' לו לשמטו ולא שמטו והנה לכאורה יש לתמוה חדא מה שהקשו התוספ' דמאי פריך אי הכי הא אפילו מוקמת לה במועד וכר"נ דעביד אינש דינא לנפשי' ג"כ קשה סיפא אמאי חייב הא עביד דינא לנפשי' וכמו לר' יהודא בדאיכא פסידא כן לר"נ בדליכא פסיד' והנה התוס' תרצו דהמקשה ידע מסברא שהי' לו לשמטו רק דס"ד דוקא מועד שאינו בהול על ממונו אבל בתם מתוך שהוא בהול על ההיזק לא מחייבינן לי' בשביל שהיה לו לשמטו ולפע"ד תירוץ זה צ"ע דמלבד מה דבסוגי' משמע דלא אסיק אדעתיה כלל שהיה לו לשמטו אבל בלא"ה קשה מאי פריך מהך ברייתא הא פשיטא דאפילו למ"ד לא עביד אינש דינא לנפשי' מ"מ אי **(הגה אמר המחבר ראיתי לרבינו אפרים ז"ל הובא בתמים דעים סימן ס"ח דכתב דהלכתא כר"י דר"נ ור"י לאו בדינא פליגי רק ביאסור והיתר כיון דאי עבד לא מהדרינן וזו היא סיוע גדולה למה שכתבתי אבל מ"מ אני תמה דהא כלהו מתנייתא דקא מקשה מנייהו מיירי בפטור וחיוב ותליא בהאי פלוגתא אם כן ע"כ דבדינא פליגי ויש לתמוה על הפוסקים שלא זכרו דעתו:

)** עבר ועבד אם יכולין להוציא מידו מוציאין ממנו עד שיעמוד בדין אבל אם אינו בגדר להוציא ממנו ובאמת הב"ד רואין שעשה, כדין מה לנו לעשות וכי בשביל זה יפסיד שלא כדין רק כל המחלוק' אם הזיקו מכח זה דאי עביד אינש דינא לנפשי' פטור ואי לא חייב אם כן הכא דעבר ועשה ניחזי אם השור המועד עולה יותר משור התחתון אז שפיר הזיקו וחייב כיון דלא עביד אינש דינא לנפשי' אבל אם התחתון שוה יותר או שניהם שויין מה בכך דלכתחילה לא עביד אינש דינא הא כאן עבר ועשה ובמה יתחיוב כיוון דסוף סוף לא הזיקו כלום שהרי הי' מתחייב על פי ב"ד גם כן בסך הזה וליכא למימר דסבירא לי' למקשה דע"כ דהמועד שוה יותר דאל"כ מאי קמש"ל פשיטא דפטור הא ליתא דטובא קמש"ל דכיון דלית לי' פסידא חייב לשלם משום שאפשר שלא היה הרגו לתחתון אפילו לא היה שומטו וכיון דשלא כדין עביד חייב קמש"ל כיון שעלה על חבירו להרגו לא מחייבינן לי' בשביל חשש מועט כזה דשמא לא הי' הרגו כיון דמועד הוא וצ"ע לכאור' וצריך לומר משום דבכהאי גוונא תיקשי סיפא דחפו לעליון ומת אמאי חייב הא אכתי לא הזיקו כלום דאי משום שהיה לו לשומטו ואז היה מציל שניהם הא בס"ד לא אסיק אדעתי' שהיה לו לשומטו והשתא לפי תירוץ התוספ' דכל היכא דלא בהול על ממונו אף בס"ד ידע שהיה לו לשומטו רק בתם דבהול לא ס"ד א"כ הוי מצי לאוקמא כנ"ל ודחפו לעליון חייב שהיה לו לשמטו וע"כ דלא ידע בס"ד כלל מסברא שהיה לו לשמטו ולפי האמת בלאו הכי אתי שפיר א"כ קושית התוספ' במקומו דמאי אי הכי הא אפילו מוקמת לה במועד וכר"נ ג"כ קשה סיפא ודוק:

לכן נראה דוודאי יש להבין במה שהשיב ר"נ, אפילו למ"ד לא עביד אינש דינא לנפשי' היכא דאיכא פסידא וכו' דבשלמא אי הי' נחלקו שאר אמוראים בדין זה שפיר קאמר לי' דאפילו למ"ד וכו' אבל השתא דר"נ גופא הוא החולק וסובר דאפילו היכא דליכא פסידא עביד אניש דינא לנפשי' מה לו להשיב שיהא הדין אפילו לאותו מ"ד מה דלדעתו ברור שאין הדין כן ובוודאי לא היה הדין רפיא בידו עד שהיה חושש לדעת החולק עליו דהא אנן קיימא לן באמת כר"נ משום דהלכה כר"נ בדינא אלמא דפשיטא ליה לר"נ הא מילתא ומה צורך לו להשיב דאפילו לר"י כן הדין לכן נראה דוודאי אף דסובר ר"נ עביד אינש דינא אפילו בלי פסידא היינו דוקא דינא אבל להכותו אינו יכול משום טירחא שלו וכן להזיק של חבירו [וכ"ש בההוא דשור שעלה שחבירו אינו חב בדבר זה כלל למה לו להזיקו בחנם משום טירחא שלו ואין לו היזק) לכך השיב ר"נ דאפילו למ"ד לא עביד אינש דינא במקום פסידא מודה אלמא דבמקום פסידא עדיף טפי א"כ לדידי נמי אף דהיכי דליכא פסידא מודינא דלא מצי להכותו הכא דאיכא פסידא דעדיף טפי שפיר יכול להכותו ועל זה מקשה משור שעלה ושמט את שלו בשלמא לר"נ כיון שלא היזיק בשל חבירו רק שהציל את שלו וחבירו ממילא נפל ומת פטור כיון דעביד אינש דינא לנפשי' אבל לר"י אמאי פטור ומשני בתם והשתא פריך אי הכי דחפו אמאי חייב בשלמא במועד לר"נ לא קשיא כיון דליכא פסידא אף דמצי עביד דינא מ"מ אין לו רשות להזיק בשל חבירו הילכך כיון דדחפו לעליון בידים ומת חייב כנ"ל אבל לר"י בתם אמאי חייב כיון דאית לי' פסידא עביד דינא לנפשי' ומשני שהי' לו לשומטו ולק"מ קושית התוספ' ובזה מיושב ג"כ מה שהקשה בספ"י דאמאי לא משני כגון דליכא עדים בשעת מעשה ואיכא פסידא דשמא יכפור והביא ראיה מסי' ד' [והנה עיקר ראייתו אינו כמו שאבאר לקמן] והנה לכאורה אין כאן התחלת קושיא דוודאי יש להבין מאי ס"ד דמקשה במועד ובע"כ משום דקשיא לי' סיפא ולא אסיק אדעתי' שהיה לו לשומטו וא"כ מהאי טעמא גופא משמע לי' דאיכא עדים דאל"כ תיקשי סיפא דחפו לעליון וצריך לומר דכוונתו להקשות על פי דברי התוספ' דע"כ ידע שהיה לו לשמטו רק בתם לפי שהוא בהול קשיא לי' וא"כ אכתי הוי מצי לאוקמא במועד ואיכא פסידא דשמא יכפור ומ"מ אינו בהול כמו בתם והיה לו לשמטו ולפי הנ"ל ניחא דוודאי בס"ד לא ידע שהיה לו לשמטו א"כ ממילא לא מצי לאוקמא כהאי גוונא דתיקשי סיפא ובהכי ניחא מה שכתב הרמב"ם פ"ו מהלכות חובל ומזיק הרי שמילא חצר חבירו כדי יין ושמן אפילו הכניסם ברשות הואיל ולא קיבל עליו בעל החצר לשמור הרי זה נכנס ויוצא כדרכו וכל שישתבר מן הכדים בכניסתו וביציאתו הרי הוא פטור עליהם ואם שברם בכוונה אפילו הכניסם בעל הכדים שלא ברשו' הרי זה חייב לשלם ומעתה קשה במה נפשך אי סובר דהך קושיא דפריך הכא מהך ברייתא הוא בין לר"נ בין לר"י [כמו שחשבו האחרונים ויתבאר סתירתם לקמן] א"כ היה לו להביא אוקימתא דר"נ בר יצחק משבר ונכנס להביא זכיותיו ואי סובר דהקושיא לרב יהודא ולא לר"נ משום דעביד דינא לנפשי' א"כ בכוונה ליפטר אפילו היכי דליכא פסידא ולפי הנ"ל ניחא דוודאי לר"נ נמי כל היכא דליכא פסידא אסור לו להזיקו ומ"מ הקושיא הוא דוקא לר"י דלר"נ הפירוש כמו שכתב הרמב"ם משבר ויוצא שלא בכוונה וכיון שלא קיבל עליו לשמור פטור אבל לר' יהודא דלא מצי עביד דינא לנפשי' כלל אם כן אסור לו לילך מחשש שמא ישבר, רק על פי ב"ד ועל זה משני ר"נ ב"י להביא זכיותיו ואנן דקיימא לן כר"נ אין צורך לזה רק הפי' שלא בכוונה כדברי הרמב"ם:

ומעתה אבוא ליישב דברי הרמב"ם פ"ג מהלכות עבדים שכתב נרצע שמסר לו רבו שפחה כנענית והגיע זמנו ורוצה להוציאו מביתו והוא אינו רוצה וחבל בו פטור שהרי נאסר בשפחה ותמהו כל האחרונים הא בגמרא לא נזכר הך דשפחה כנענית רק אליבא דר"י אבל לר"נ בלא"ה לא קשיא דעביד אינש דינא לנפשי' א"כ הרמב"ם דפוסק כר"נ למה הביא בשפחה דוקא והנה הרב בעל לח"מ ביקש לומר ג"כ דלהרמב"ם כל היכא דליכא פסידא אסור לו להכותו והקושיא בגמרא לתרווייהו ע"ש והנה מלבד מה דמבואר התם בתוספ' בד"ה טעמא דלא ניחא להו לפרש דיהא הקושיא לתרווייהו כמו שפירש הרב בעל פ"י שם:

הן אמת כי נראה לפע"ד ברור שלא היה זאת כוונת התוספ' כמו שפי' הרב הנ"ל דהא אח"כ פריך בברייתא דוקצותה את כפה והתם וודאי קשיא לתרווייהו והא וודאי ליכא למימר כיון דליכא פסידא דידה גופא רק דבעל לא מיקרי פסידא וכן מוכח להדיא מדברי התוספ' שם בד"ה לא שכתבו וכיון דיכולה להציל ע"י דבר אחר אפילו דין אינו והשתא אי ס"ד דהקושיא רק לר"נ משום דליכא פסידא אם כן הא דמשני לא בשיכולה להציל הכוונה דאז אפילו דין אינו א"כ מה חדשו התוס' הוא הוא עיקר התירוץ דס"ד דהוי דין בשאינה יכולה ואהא משני דיכולה ודבר ברור דכוונת התוספ' דהא וודאי מיקרי פסידא והקושיא לתרווייהו ואהא משני בשיכולה ואהא כתבו התוספות דתירוץ זה אפילו לר"נ דאפילו דין לא הוי וזה ברור אבל כוונת התוספות בד"ה טעמא נראה לפע"ד פשוט דלא כהרב הנ"ל והוא דבלא"ה יש להבין מה פריך מהך משנה הא פשיטא דלא קשיא רק לאוקימתא דרב בממלא רשות הרבים כולה חבית אבל לאוקימתא דשאר אמוראי לק"מ כמו שפירש"י א"כ מאי קושיא לר"נ ור"י וכי הם אחראין לפרש כרב וליכא למימר כמו שפירש"י פ"ק דכתובות והרשב"א התם דמאדם חשוב כרב או כשמואל פרכינן לכלהו אמוראי והכי נמי פריך מהאי טעמא הא ליתא דהיינו דוקא היכא דאמר מימרא בלי חולק אבל הכא כיון דשמואל ושאר אמוראי פליגי עלי' פשיטא דהם יכולין לפרש כשמואל או כעולא דהכי קיימא לן אך יש לומר דהקושיא הוא דמ"מ כיון דרב' ע"כ סובר ג"כ דלא עביד איניש דינא לנפשי' א"כ אכתי יש להקשות מרב דלא מצינו בזה שמואל שיחלוק עליו רק בפירושא דמתניתין אבל לא שיחלוק בדין זה היוצא מכלל דברי רב אך זהו דוקא אי נימא דהך לא מיקרי פסידא והקושיא רק לר"נ אבל אי נימא דהא מיקרי פסידא והקושיא לתרווייהו א"כ הך ברייתא שור שעלה בע"כ פליגי אדרב א"כ אכתי לא קשה מידי ובע"כ דלר"נ גופא פריך דליכא פסידא והשתא ברייתא ושאר אמוראי לא נחלקו אדרב ושפיר פריך דניהו דלא סבירא לך אוקימתא דרב בפירושא דמתניתין דשמואל פליג עלי' אבל בדין היוצא ממנו דלא עביד דינא במקום דליכא פסידא בהא לא פליגי עלי' כלל וזו היא כוונת התוספ' שטרחו לפרש דלא פריך לתרווייהו ולפי זה דוקא הך קושיא דפריך מרב אבל אח"כ דפריך מוקצותה את כפה פשיטא דיש לומר דפריך לתרווייהו ולפי זה שפיר יש לומר דהא דפריך מנרצע ג"כ לתרווייהו פריך כמו שכתב הלח"מ:

אך אמנם בלא"ה אין תירוץ הלח"מ נכון כמו שיתבאר בסמוך והנה המשנה למלך ביקש לומר ג"כ כנ"ל רק דכתב דמ"מ הקושיא רק לר"י דלר"נ שפיר יש לומר אפילו בדליכא פסידא יכול להכותו מ"מ פסק הרמב"ם בנרצע כר"נ ב"י משום מימרא דר"פ פרק שור שנגח ניהו דאית לך רשות לאפוקי לאזוקי לית לך רשות ודייק הרב הנ"ל דע"כ התם בשאינו יכול להוציאו בענין אחר דאי בשיכול להוציאו פשיטא דמה במקום דאיכא פסידא כל שיכול להציל בענין אחר חייב כדמוכח מבריית' דוקצותה את כפה א"כ כ"ש בלית ליה פסידא וע"כ בשאינו יכול להוציאו בענין אחר וקתש"ל כיון דלית ליה פסידא אסור לו להזיקו וכיון דהכי סובר ר"פ א"כ תיקשי ליה ברייתא דנרצע וע"כ כר"נ ב"י א"כ ממילא יש לנו לומר דר"נ נמי הכי סבירא ליה כיון דלא מצינו דפליג דיכול להכותו ע"כ תורף דבריו ואין דבריו נכונים כלל דוודאי גבי אשה שאין לה רק להציל בעלה מן המכה אם כן כל שיכולה להציל בענין אחר חייבת