תפארת יעקב חושן משפט חלק א קכז

תרצו דהשתא נמי אפילו מלוה ע"פ לא הוי ושפיר איכא מיגו והנה נראה ברור דכוונת התוס' כפי' האחרון דאי כפי' הראשון קשה חדא דלפי זה נצטרך לומר דלר"מ באמת מלוה ע"פ הוי וקשה הא הי' תחילתו וסופו בלי כשרות ולא מצינו דר"מ יחלוק על הך כללא דתחילתו וסופו בכשרות. ועוד קשה דהא אח"כ מיד בד"ה חזקה כתבו התוס' שם וז"ל הכא משמע דלא אמרינן מיגו במקום חזקה ולרבנן אמרינן וצ"ע דב"ב מבעי לן אי אמרינן מיגו ולא איפשטא עכ"ל וקשה הא כמו במלוה מידק דייק פליגי רבנן משום דאפילו מלוה ע"פ לא הוי וליכא חזקה א"כ הכא נמי אפילו מלוה ע"פ לא הוי דבעינן תחילתו וסופו בכשרות א"כ ליכא חזקה כלל דכשרים לא ירצו לחתום בשקר ולא דמי למיגו דבב"ב דהתם שפיר הוי חזקה מעליא לכן ברור דסבירא להו לתוס' דאף דלא הוי מלוה ע"פ דבעינן תחילתו וסופו בכשרות מ"מ היינו מגזירת הכתוב אבל מ"מ כיון דהשתא כשרים לא חשדינן להו דמשקרי ובאמת היה הלואה א"כ לפי דבריהם איכא חזקה לכך לא מהני מיגו אמנם טעמייהו דרבנן דמהני מיגו הוא אף דאיכא סברא דמידק דייק מ"מ לא עדיף מחזקה דר"ל ואמרינן מיגו במקום חזקה כדבריהם אח"כ ולפי זה צריך לומר דעיקר כוונת התוס' להקשות דמאי מיגו יש לרבנן הא השתא מלוה ע"פ הוי עכ"פ משא"כ כשלא יעידו אפילו מלוה ע"פ לא הוי ואין להקשות דלמה נטרו התוס' עד הכא ולמה לא הקשו מעיקרא בגוף מילתא דרבנן קאמרי נאמנין כי טעמייהו הוי להו להקשות דמאי מיגו איכא כנ"ל הא ליתא דמעיקרא לא מצי להקשות כלום דאיכא למימר דמיירי באמת שלא ראו הלואה כלל ואז פשיטא דאפילו מלוה ע"פ לא הוי רק כיון דקאמר טעמא דר"מ משום דמלוה גופא מידק דייק א"כ ע"כ שמעידין שראו הלואה או סתם דממילא מוכח שראו הלואה א"כ שפיר מקשי התוס' לרבנן ומעתה לפי זה פשיטא דלק"מ על הרא"ה ור"י מיגא"ש הנ"ל דוודאי יש להבין מאי קושיא הא אי בעי דיהא עכ"פ מלוה ע"פ הא יכולין להעיד על הלואה בפני עצמה והשטר שקר ולא חתמנו מעולם וצריך לומר דהתוס' סבירא להו דלא כמו שכתב הרמב"ם פ"ח מהלכות עדות דעדים המעידין על כתב ידם בעינן שיזכרו הלואה רק אפילו אינן זוכרין הלואה כשר כדעת הראב"ד שם והשתא שפיר לא אמרינן מיגו דהוי מיגו דבי תרי כיון שאינן זוכרין הלואה רק שחתמו השטר ויודעין שלא חתמו בשקר אבל לומר שלא חתמו על השטר רק שלוה הוא זה באמת אינן יודעין ויצטרכו לומר שקר שזוכרין הלואה והוי שפיר מיגו דבי תרי משא"כ הר"י מיגא"ש כהרמב"ם סבירא ליה דבעינן שיזכרו הלואה רק מסתמא אמרינן שזוכרין דאל"כ אנוסים מחמת ממון הלא אין זוכרין וע"כ דדל מהכא מה שעושין עצמן רשעים ואמרינן מסתמא זוכרין הילכך הכא במה נפשך איכא מיגו אם אינן זוכרין הרי בלא"ה השטר פסול וע"כ דזוכרין א"כ שפיר נאמנין במיגו דהיו מעידין בהלואה גופא והוי מלוה ע"פ וליכא למימר דהוי מיגו בי תרי דדוקא לומר שקר אמרינן מיגו בי תרי לא אמרינן אבל לא שיאמרו האמת שראו הלואה ולישתוק מן השטר וא"כ לק"מ קושית התוס' לדעתם ושפיר יש לומר דבפסולי עבירה לא בעינן תחילתו וסופו בכשרות ומ"מ לדינא לא נראה דעת הש"ך כלל וכן מבואר בסמ"ע לעיל ס"ק ס' ואף דכבר הוכחתי שם שלא כיון יפה בכוונת המרדכי מ"מ עכ"פ מבואר דעתו דאפילו בפסולי עבירה בעינן תחילתו וסופו בכשרות ותימה על הש"ך שלא הזכיר דעתו כלל גם מדברי הסמ"ע ס"ק ע"ב שהביא דברי הר"ן דלדעת ר"ח גזלן לא מתכשר רק משעה שהעידו עליו והר"ן תמה דהא איגלאי מילתא למפרע ותמה הסמ"ע שסתם המחבר ולא ביאר ולשיטת הש"ך לק"מ דהתם לענין שטר שייך האי דינא דעיקר העדות בשעת חתימה והוי תחילתו וסופו בפסלות לדעת ר"ח דלא מתכשר רק משעה שהעידו עליו אבל הכא במלוה ע"פ לא נ"מ בזה דנהי דעכשיו מתכשר מכל מקום כשר להעיד במה שראה קודם דלא בעינן תחילתו וסופו בכשרות ועכ"פ מבואר דהסמ"ע חולק וכן מבואר בבעל העיטור להדיא דגזלן פסול להעיד במה שראה קודם שעשה תשובה והרי זה דלא כהש"ך גם מן התוספתא שהביא התומים מבואר כן הילכך הכי נקטינן:

כתב הרמב"ם ספ"ב מה"ע וכן טבח שהיה בודק לעצמו וכו' עד שיראה ממעשיו שניחם על רעתו וכו' עכ"ל ע"ש וכתב הכ"מ שם דסובר הרמב"ם דהך עובדא בשוחט ובודק לעצמו ומוכר לאחרים מיירי מש"ה לא הכשירוהו עד שילבש שחורים כיון דהוא מילתא דממון צריך שיתברר שחזר מחמת ממון אבל השוחט לאחרים וכו' כיון דלאו מידי דממון הוא כיון שעשה תשובה כשר אבל תשובה מיהו בעי וכו' ולא כהטור בח"מ שכתב לדעת הרמב"ם דהבודק לאחר אינו נפסל וע"ש שהשיג עליו זהו תורף דברי הכ"מ בזה ומעתה מבואר מדבריו דאפי' השוחט לאחרים פסול שחזקתו שהוא רשע בעצמו כיון שמאכיל אחרים ותמהני על האורים ס"ק י' שכתב לדעת הנ"מ דשוחט לאחרים לא אמרינן חזקה דאוכל כיון שאינו שלו וזהו היפך דעתו ז"ל כמו שביארנו ודו"ק היטב בכ"מ שם גם גוף דבריו אינם נכונים כמו שיש לחוש בשוחט לעצמו ומוכר לאחרים כן יש לחוש בשוחט לאחרים ואדרבא בשוחט משלו יש לומר טפי דהוא אינו אוכל רק משום חימוד ממון מוכר לאחרים אבל בשוחט לאחרים דפקר כ"כ במה שאין לו הנאה כלל כ"ש שאוכל משום חימוד ממון ולא כתב הכ"מ לחלק רק דבזה צריך שילבש שחורים דעבר בחימוד ממון ובזה אין צריך תשובה זו רק כמו עובר עבירה שיש בה מלקות וזה ברור:

אמנם בגוף דברי הכ"מ לכאורה יש לתמוה דוודאי פשיטא דיש לומר דטעמא דהרמב"ם משום דקא עבר על לפני עור ולא חיישינן כלל דאוכל בעצמו ואף דלית ביה מלקות מ"מ כיון שמוכר לאחרים ובודק לעצמו הוי חשוד בממון לא בעינן מלקות כלל וא"כ ממילא דברי הטור נכונים בבודק לאחרים דלית ביה משום חימוד ממון ומלקות נמי ליכא לא מיפסל כלל וכן מבואר בכ"מ גופא שאלו היה מקום לומר ברמב"ם משום לפני עור היה מקום לדברי הטור רק שסתר שם פי' זה משום דליכא מלקות ומזה הכריח דלא כהטור אבל לפי הנ"ל לק"מ. אבל באמת דברי הכ"מ נכונים דהא בהדיא כתב הרמב"ם פ"י מהלכות עדות איזהו רשע כל שעבר עבירה שחייבין עליה מלקות זהו רשע ופסול שהרי התורה קראה למחוייב מלקות רשע שנאמר והי' אם בין הכות הרשע אח"כ כתב כיצד אכל בשר בהמה בחלב בין לתיאבון בין להכעיס וכו' והיינו דפליגי אביי ורבא במומר אוכל נבלות דרבא סובר דוקא לתיאבון דבעינן רשע דחמס ואביי סובר אפילו להכעיס וקיימא לן כאביי ולפי זה מבואר לכאורה דכל שעושה משום הנאה מיקרי רשע דחמס ופסול אפילו לרבא ולפי זה לדידן דקיימא לן כאביי פסול ברשע דחמס אפילו ליכא מלקות וכ"כ הרמב"ם שם בהדיא דברשע דחמס לא בעינן מלקות ולפי זה משמע לכאורה כדברי הסמ"ע ס"ק ט"ז. אך יש לתמוה במה שכתב הרמב"ם אח"כ הלכה ז' וז"ל ועוד יש שם רשעים שהם פסולין לעדות אף שהם בני תשלומין ואינן בני מלקות הואיל ולוקחים ממון שאינו שלהם בחמס פסולין שנאמר כי יקום עד חמס באיש ומעתה יש לתמוה אי ס"ד דכל היכי דאיכא הנאת ממון כמו מומר אוכל נבלות לתיאבון מיקרי רשע דחמס אפילו בגוונא דליכא מלקות א"כ למה כתב הואיל ולוקחים ממון שאינו שלהם בחמס פסולין הא אפילו אינן לוקחים שום ממון משום איש רק שיש לו הנאה מאיסור אף שאינו גוזל לשום אדם הוי רשע דחמס ופסול אפילו ליכא מלקות כמו מומר לתיאבון דאינו גוזל רק נהנה מן האיסור וזה נקרא ג"כ רשע דחמס דהא רבא מודה בו שהוא פסול והוא תמוה מאוד לכאורה ותמהני על האחרונים שלא נתעוררו בזה. אבל באמת דברי הרמב"ם ברורין וכוונתו כך דוודאי פשיטא שאינו נפסל לעדות עד שיעשה איסור שיהא נקרא רשע ואיסו' זה הוא באחד משני פנים או שיעבור באיסור מלקות שהרי אמרה תורה והיה אם בין הכות הרשע וכמו כן אם גזל ממון חבירו נקרא ג"כ רשע והוא רשע דחמס ופלוגתייהו דאביי ורבא דרבא סובר דבעינן רשע דחמס ואין כוונתו דוקא שיהא עושה חמס שיהא נקרא רשע מחמת החמס רק כל שהוא רשע וחמס ג"כ אף שאינו רשע מחמת החמס כגון אוכל נבלות לתיאבון דרשע הוא מחמת המלקות וחמס יש שהוא עושה להנאת ממון אבל פשיטא שאין נקרא רשע בחמס זה דהא לא גזל לשום אדם רק מחמת המלקות נקרא רשע ואביי פליג עלי' דבמלקות לחוד שהוא נקרא רשע פסול שלא הקפידה תורה רק על רשע בלבד ולפי זה בעבירה שאין בה מלקות ולא גזל לשום אדם בזה לא נפסל לכ"ע דהא לא מיקרי רשע כלל דרשע דחמס לא מיקרי רק בגוזל ממון חבירו או רשע בלבד במלקות וזה שכתב הרמב"ם בהדיא הואיל ולוקחים ממון