תפארת יעקב חושן משפט חלק א קיח

לכך כיון דהוי ספק ספיקא לא מחזקינן להו בפסלות למפרע אבל משעה שראו שחתמו אין כאן רק ספק אחד שמא מאוחר הוא לכך כיון דהשתא הוזמו אין מוציאין ממון מספק ודו"ק כי גם זה נכון:

(יב) מיום שנודע שחתמו. הר"ן פ"ב דכתובות כתב בשם הרז"ה דהזמה לא שייך גבי שטר כלל וכתב הב"ח דהיינו דוקא לענוש העדים ממון אבל לפסול הגוף הוי כמו הזמה שלא בפניהם וכתב הש"ך שכן הנכון דאל"כ יהא הרז"ה נגד הש"ס ר"פ אחד ד"מ וכן ביאר הש"ך לקמן סוף סי' ל"ח ע"ש באריכות והנה מה שהביא הש"ך סוף סימן ל"ח ראיה דהרז"ה מודה היכי דבזמנו כתבוהו מדקאמר שמא איחרוהו הוא תמוה דהמעיין בר"ן שם יראה דאדרבא מהכא הוא ראייתו מדקאמר מעיקרא שלא תתכן בעדות שבשטר שיש לומר איחרוהו והיינו אף דמן הדין יש בו הזמה לא יתכן כמו שדקדק הש"ך גופא אבל עכ"פ מבואר מזה דמה שכתב אח"כ ועוד שאין הזמה לעולם אלא בעדות בעל פה ולא בשטר מבואר הוא דמעיקרא היה משכחת הזמה בעדות שבשטר רק שלא יתכן רק בדרך רחוק אבל לפי טעם השני לעולם ליכא הזמה מדינא לא מטעם שמא איחרוהו א"כ מבואר דאפי' בזמנו ליכא הזמה והיינו כדעת הר"ן [אמנם טעמו של הרז"ה יתבאר בסמוך] ובתומים הביא ראיה להרז"ה דהא בש"ס רפ"א ד"מ קאמר התם דאמאי לא מקשה ממתניתין שטרי המאוחרין וקאמר דמברייתא קשה טפי דבאחד בשמיטה לא מושלי אינשי קמש"ל ע"ש. וקשה מה בכך דבמשנה איכא למיתלי טפי במאוחר מ"מ הקושיא חזקה יותר דהוי טפי עדות שאי אתה יכול להזימם וע"כ דעדות שאי אתה יכול להזימם לא קשיא דבשטר בלא"ה ליכא הזמה כהרז"ה רק הקושיא כפירש"י ושפיר מקשה טפי מברייתא וזו קושיא גדולה לפי' הראב"ן וח"א רפ"א ד"מ ע"כ ולפע"ד לק"מ דהא רש"י פי' באחד לא מושלי משום שמיטה. ויש להבין מ"מ הא יש לומר מאוחר שנכתב באמת קודם אחד בניסן אבל בשמיטה א"כ אין ראיה ממה שאיחרוהו דהא אף אם היו כותבין הזמן האמת היה בשמיטה וצריך לומר דמשמע ליה דברייתא מיירי אפי' בגוונא דהמזימין אומרים שהי' עמהם מתחילת שמיטה ועד עכשיו או שהדרך רחוק שאי אפשר שיבואו לכאן מתחילת שמיטה א"כ ע"כ שהיה קודם שמיטה ושפיר לא היה להם לאחרו ולפי זה שפיר לא הוי מצי להקשות כלל ממשנה דאיכא למימר וודאי תנא לא אתי רק לאשמועינן דמאוחר כשר ובוודאי עדות שאי אתה יכול להזימם בעינן ומשכחת לה בשטר שנכתב בשמיטה דאז יכול להזימם באופן שלא נוכל לומר מאוחר רק שנכתב קודם שמיטה ולזה לא חיישינן דלא מושלי אינשי ולא הי' להם לאחר אבל מ"מ כשלא באו זוממין משכחת לה מאוחר כשר שנכתב בשמיטה ונתאחר או שנכתב קודם שמיטה כשעדים אומרים כן בפי' בלי הזמה אבל בברייתא דקתני בהדיא אפילו בשטר בשמיטה ליכא הזמה כיון דסוף שביעית משמטת שפיר פריך דהא עכשיו לא משכחת הזמה כלל והוי עדות שאי אתה יכול להזימה כפי' הראב"ן ולק"מ ועמש"ל סימן ס"ז. והנה הש"ך סימן ל"ח השיג על הב"ח שהביא ראיה מהזמה שלא בפניהם דמי לא עסקינן שעידי השטר לפנינו ע"ש ודבריו תמוהין שהוא הבין כוונת הב"ח דטעמו של הרז"ה דעדים החתומים בשטר הוי כהזמה שלא בפניהם הואיל ואינם רק בשטר ולא לפנינו והוא תמוה דכוונת הב"ח דוודאי טעמו של הרז"ה דבשטר ליכא הזמה מטעם אחר רק כמו דהזמה שלא בפניהם נהי דהזמה לא הוי הכחשה הוי ה"ה בכל גוונא שאין הזמה מאיזה טעם שיהא מ"מ הכחשה מיהו הוי כדחזינן בהזמה שלא בפניהם וזה ברור. אך הא וודאי קשיא דהא הזמה שלא בפניהם הוי הכחשה לבטל העדות ולא לפוסלם וכן הקשה בתומים ובאמת דיש לומר דסובר כהריב"ש לקמן סוף סי' ל"ת דהזמה שלא בפניהם הוי הכחשה והעדים פסולים ע"ש] ועוד הקשה דהא טעמו של הרז"ה דדיינים לא יקבלו הזמה על קרוביהם א"כ ה"ה בשטר לא יקבלו הזמה לפוסלם אבל באמת נלפע"ד דכוונת הרז"ה כך דוודאי יש להבין אם בממון לא בעינן עדות שאתה יכול להזימם א"כ הך ירושלמי דנתן טעם דהם לא יקבלו הזמה על קרוביהם קשה הא בדיני ממונות לא בעינן הזמה כלל וצריך לומר דוודאי לא בעינן הזמה שיהא נוהג בעדים הזמה כגון לענוש ממון או לפוסלם לשאר עדות אבל מ"מ הא וודאי בעינן שאם יבואו עדים ויכחישום או יזימום שיתבטל עדותם עכ"פ הילכך בדיינים קרובים אם יבואו עדים להכחישם בוודאי יקבלו אבל אם יבואו עדים בהזמה לא יקבלו שאם יקבלו יענשו ממון ויהיו פסולים וא"כ יהא עדות כשירה שלא כדת הילכך כתב הרז"ה דבשטר דליכא הזמה לענוש ממון ולפסול עדים רק שאם הוזמו בשטר באופן דלא שייך איחרוהו אינו רק שהעדות בטל כמו הכחשה א"כ כמו דלא חיישינן שלא יקבלו עידי הכחשה כמו כן לא חיישינן בעידי הזמה בשטר שבוודאי יקבלו כיון דלא נפסלו ואפשר שזאת היתה כוונת הב"ח ג"כ ומה שכתב שהם פסולים כוונתו אחד מכת זו ואחד מכת זו פסולין לכל עדות כמו כל עידי הכחשה:

אמנם בטעמו של דבר למה בשטר לא שייך הזמה נתן הש"ך טעם משום דחידוש הוא וכן כתב הר"ן. אבל טעם הראשון לא נהירא כלל שיהא כוונתו דבשביל שיש לומר איחרוהו לא הוי הזמה אבל בלא"ה הוי הזמה דא"כ מאי לא יתכן הא פשיטא כשאומרי' בזמנו כתבנוהו יתכן הזמה כדעת המחבר סעיף זה ואינו דרך רחוק כלל. והנה בתומים נתן טעם דהרז"ה לטעמיה שכתב דלכך מהני עדות בשטר ולא הוי מפי כתבם דהם שלוחין של לוה א"כ ממילא לא שייך הזמה דכיון דהוזמו ואינן שלוחין אין כאן עדות רק מפי כתבם ע"כ:

ואין זה נכון דלפי זה לפי דעת הפוסקים דעדות שבשטר מהני דאורייתא דעדים החתומים על השטר כמו שנחקרה בב"ד ג"כ לא יפול בו הזמה דע כי לא הוי כמי שנחקרה רק אם הוא אמת אבל אם הוא מזוייף פשיטא דלא הוי כמו שנחקרה בב"ד והוי מפי כתבם ממש ובע"כ דהא ליתא דכל כמה שלא הוזמו עדות זו הוי עדות גמורה ממילא מועיל בו הזמה שהרי העיד בשקר כי לולא עדי הזמה היה שטר זה לפנינו עדות גמורה ולפי זה ה"ה לטעמו של הרז"ה ג"כ דין הוא דמהני הזמה כיון שאם לא הוזמו מועיל עדותן כשאר עדות א"כ כשהוזמו העידו בשקר [והא ליכא למימר כיון דאינן רק שלוחין אין זה עדות ולא שייך הזמה הא ליתא דא"כ למה ליה לטעמא דאם הוזמו אינן שלוחין]. לכן נראה לפע"ד דטעמו של הרז"ה כך דוודאי הזמה לא מיקרי רק כשמכחיש העדים בעצמן לא גוף העדות שהם מעידין וכתב הרמב"ם להדיא דאפי' נשמע הכחשה לגוף העדות מכלל דבריהם הוי הכחשה ולא הזמה וכמו כן אם מכחישין ומזימין תרווייהו לא הוי הזמה רק הכחשה ומעתה ניחזי בעדות שבשטר האיך שייך הזמה במה נפשך אם לא נזכר בזמנו כתבנוהו א"כ הרי יש לומר מאוחר הוא ואם נזכר בו בזמנו כתבנוהו א"כ בשלמא במלוה ע"פ שגובה מב"ח א"כ שפיר כשמזימין אינו נוגע רק לעדים בעצמן לא לגוף העדות שהרי אפשר שלוה באמת כמו שהעידו אמנם בשטר הרי השטר הוא ענין בפני עצמו מלבד הלואה שהרי ע"י השטר גובה מלקוחות ואינו יכול לומר פרעתי וכדומה והשתא כשהם מכחישין אותם עמנו הייתם ביום פלוני והם כתבו בזמנו כתבנוהו הרי הם מכחישין גוף השטר שלא כתבוהו ונמצא שמכחישין גוף העדות שהרי הם מעידין שלא יוכל לגבות בשטר זה שלא נכתב מעולם בזמן זה ובזמן אחר ליכא למימר שהרי כתבו בו בזמנו כתבנוהו והרי הם מכחישין גוף המעשה ונהי דגם לפי דבריהם אפשר שלוה אבל דין שטר אין לו רק מחמת זה השטר והרי הם מכחישין אותו לגמרי זהו מה שנראה לי בטעמו של הרז"ה וזה שכתב שלא תמצא הזמה בעדות שבשטר שיש לומר איחרוהו ועוד דאפי' בזמנו לא תמצא הזמה בשטר רק בעדות על פה דבשטר הוי הכחשה ואף דהוי הזמה ג"כ מ"מ כבר הבאתי דעת הרמב"ם דכל היכי דהזמה והכחשה באין כאחד לא הוי רק הכחשה ולא הזמה ודו"ק היטב [ואפילו לפי מה שכתבתי לקמן סי' ל"ח בכוונת הרמב"ם מ"מ לא דמי להכא ודו"ק] ובתומים הביא ראיה להרז"ה מהא דס"ד בסוגי' דעדים שאמרו דאנוסים מחמת נפשות נאמנין א"כ לא משכחת הזמה בשטר דהא לעולם יכולין לומר אנוסים היינו ולפעד"נ דאין כאן ראי' כלל דוודאי פשיטא דאנוסים מחמת נפשות טענה גרועה היא ומילתא דלא שכיחא רק דס"ד דנאמנין דמאי איכפת להם לשקר ונאמנין בתורת עדות דהא עדים נאמנים להעיד בכל דבר אף כי פלוני הרג פלוני דלא שכיח וכהאי גוונא א"כ בהא נאמנין בתורת עדות ואהא משני דעדים החתומים כמי שנחקרה שלא היו אנוסים וכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד וליכא עדות כלל והשתא אפילו בס"ד נהי דסובר דנאמנין בתורת עדות אבל פשיטא דאם הוזמו דאינן נאמנין לומר כן דהא אז ליכא עדות רק הם רוצין ליפטר עצמם מהזמה הילכך פשיטא דהוי נוגעין ואינן בתורת עדות לכך אינן נאמנין כלל וזה ברור ולקמן סי' מ"ו בארנו עוד דברי הרז"ה הללו ע"ש:

(יג) אחד המלוה ואחד הלוה והשמיט עדים משום דלא משמע להו האיסור והקשו הב"ח ובתשובת פ"מ דהא הב"י סובר כדעת הנ"י דלוה ברבית לא מיפסל רק מדרבנן משום דלא משמע להו האיסור א"כ אף העדים יפסלו עכ"פ מדרבנן והב"ח הקשה מדברי התוס' דמלוה ברבית דמתניתין היינו רבית] קצוצה ומ"מ לא מיפסל רק מדרבנן משום דמדעתיה קא יהיב א"כ מ"ש עדים דכשרים אפי' מדרבנן ועיין תומים מה שכתב ליישב בדוחק ולפעד"נ דלק"מ דהא הב"י כתב בהדיא לאחר שהביא דברי הנ"י דמבואר מדבריו דעדים וערב דלא נהנו כלל לא מיפסלו ומבואר הוא דכוונתו כך דוודאי אין כוונת הנ"י דלוה לא משמע ליה איסורא כלל דאם כן למה יפסל מדרבנן וכן הקשה הב"י להריב"ש דסובר בקוברי המת ביו"ט ראשון דהוי דרבנן דמה נפשך אם פסולין פסולין מדאורייתא ואם לאו אפילו מדרבנן לא נפסל א"כ קושיא זו קשה ג"כ להנ"י ובע"כ דשאני התם דסברי מצוה קא עבדי א"כ פשיטא