תפארת יעקב חושן משפט חלק א קטז

יכול לומר שכחתי דאין זה שכחה והאיך נפל בלבו ברי גמור שהיה כך מה שהיה בהיפך עד שיוכל לישבע על כך וזה ברור. ועיין תומים שהקשה על דינו של הש"ך ומהרש"ל דבנשבע לפרוע לזמן יכול לומר אנוס הייתי דכיון דמחוייב למכור בגדיו לקיים השבועה א"כ כשלא מכר לא הוי אנוס ע"ש דמסיק בצ"ע. ובאמת לק"מ חדא דהתם היינו כשיכול לפרוע כל החוב במכירת בגדיו משא"כ הכא שאם היה מוכרם לא היה בידו לפרוע כל החוב א"כ אף אם ימכור לא יקיים השבועה לכך אין צריך למכו'. אבל בלא"ה לק"מ דפשיטא כשבא לפנינו לשאול אם ימכור מחייבין ליה למכור משא"כ הכא יכול לומר שבאמת היה סובר שיש לו מעות ולא יצטרך למכור או שבאמת היה לו מעות לפרוע ונאנסו מידו עד שלא היה לו פנאי למכור שהגיע הזמן א"כ שפיר יכול לומר אנוס הייתי משא"כ כשנודע לו שאין לו מעות בוודאי חייב למכור לקיים השבועה וזה ברור:

(ז) טבח. בטור הביא בכאן דין הבא על הערוה והמחבר השמיטו שסתם כדעת הרמב"ם דאין מחלק בין עבירה לעבירה רק לכשיש בה מלקות לאין בה מלקות אבל בחשוד על הערוה לעדות אשה יש להסתפק כי לפי גירסת רש"י שם דוקא לאפוקי אינו נאמן אבל לעייולי נאמן דלא אמרינן מים גנובים ימתקו וכו' אבל לגירסת הרי"ף בין לאפוקי בין לעיולי אינו נאמן ע"ש בב"י שהניח בספק וצ"ע שהשמיטו כאן. והנה לכאורה יש להקשות לפי גירסת הרי"ף דנצטרך לומר דבאמת פסול אפילו לעייולי משום מים גנובים ימתקו דליכא למימר דלא פליג עבדי רבנן דהא לשאר עדות הכשירוהו כיון דאינו חשוד ועוד דהא חזינן לפי גירסת רש"י דפריך פשיטא ומשני מים גנובים וקשה מאי קושיא לא פליג עבדי קמ"ל וע"כ דאפילו לס"ד לא ניחא לי' לומר דבר זה דאין כאן הוי אמינא לומר כן וא"כ איך נאמר להרי"ף שיסבור זאת הסברא באמת וע"כ משום מים גנובים דלפי גירסת רש"י דחי לה בש"ס משום כמה דקיימי הכי שכיחא ליה ולהרי"ף באמת קיימינן בהך סברא דמים גנובים ולפי זה יש להקשות דהא בש"ס סוף נדרים משמע להדיא דלא אמרינן הך סברא דמים גנובים דקאמר מהו דתימא מים גנובים וכו' קמ"ל והיינו משום דניחא ליה טפי דתיהוי שכיחא ליה כמו שפירש הרא"ש שם והרי זה מבואר שלא כדברי הרי"ף. אך באמת המעיין היטב שם יראה דאיפכא מוכח כדעת הרי"ף דאיתא התם ההוא נואף דעל לגבי ההיא איתתא אתי מריה דבית סליק נואף יתיב בכלאי בבא פי' שהיה נחבא ממנו הי' שם זרעים לאכול והיה רוצה בעל הבית לאכול והשיבו הנואף שלא יאכל כי נחש אכל מהם וקאמר רבא התם דאיתתא שרי' דא"א דעבד איסורא ניחא ליה דליכול ולימות ופריך פשיטא ומשני מהו דתימא ניחא דלא לימות בעל דתיהוי אינתתי' עלי' מים גנובים ימתקו ולחם סתרים ינעם קמ"ל ע"כ והנה לכאורה יש לתמוה דהא פשיטא דידוע שזה האיש שהיה ביחוד עם האשה בוודאי לנאוף היתה כוונתו וכן קרי' לי' התם כמה זימניה ההוא נואף ע"ש רק שאנו מספקין אם נאף את האשה הזאת עכשיו או לא א"כ מ"ש דאם עבד איסורא נימא ליה דליכול ולימות הא אף אי לא עבד עדיין איסורא סוף סוף פשיטא שהוא רוצה לעשות האיסור וא"כ היה לו להניחו שיאכל וימות ואדרבא יש לומר כיון שנאף נתקררה דעתו משא"כ כשעדיין לא עשה האיסור ויצרו בוער בקרבו פשיטא שהיה לו להניחו טפי שימות ומכ"ש שאין להביא ראיה מזה דלא עבד איסורא ובע"כ צריך לומר כך דוודאי אי לא עבד איסורא אין לתמוה במה שלא הניח שיהרג דכיון דעדיין לא עביד האיסור אם ימות תהא מותר' לו לגמרי משא"כ אם לא ימות אסורה וה"ל מים גנובים אבל אם עבד איסורא הרי אפי' ימות אסורה לו שכשם שאסורה לבעל אסורה לבועל א"כ יש לו מים גנובים א"כ ניחא ליה בוודאי שימות דהא יש לו איסורא עכשיו ג"כ ואהא משני דס"ד מים גנובים ימתקו ולחם סתרים ינעם והיינו כשהיא נאסרת לו מטעם שכשם שאסורה לבעל אסורה לבועל אין כאן רק מים גנובים אבל לחם סתרים ליכא [כמו שיתבאר פירושו אחר כך) דהא אין העולם יודעין שהיא אסורה לו משא"כ כשתהא אשת איש הוי לחם סתרים קא משמע לן דמשום הא לא ניחא ליה שימות ורוצה יותר במים גנובים שתהא מצוי לו בכל עת עכ"פ מבואר מהתם דדוקא היכי דעכשיו נמי איכא איסורא רק משום לחם סתרים לא חיישינן אבל היכי דעכשיו ליכא איסורא כלל הך סברא דמים גנובים אמת הוא וחיישינן לה דמהאי טעמא דייקינן התם דלא עבד איסור כנ"ל. א"כ הכא דבלא"ה ליכא איסורא כלל שפיר חיישינן שיעיד משום מים גנובים כדעת הרי"ף ומכ"ש כאן דהוי מים גנובים ולחם סתרים והשתא ליכא כלל. ובזה יובן מאמר הכתוב מים גנובים ימתקו ולחם סתרים ינעם שהוא לכאורה כפל דברים במילות שונות גם לזה נתן המתיקה ולזה נתן הנעימה שהיא גדולה בהנאה מן המתיקה ולפי הנ"ל ניחא דמים גנובים הפי' שנגנבו פעם אחת אבל אח"כ כשהוא שותה מהם א"צ לשתותם בסתר כי אין ידוע אם גנבם ואין היכר אם הם אותן המים. אמנם לחם סתרים הפי' שבכל עת שהוא אוכל אותו צריך לאכלו בסתר שהלחם ניכר וידוע שאינו שלו וזהו ניחא לי' יותר ממים גנובים. והנמשל בשניהם הוא על דרך שזכרנו כי האיסור מטעם שכשם שאסורה לבעל אסורה לבועל מיקרי מים גנובים כי מתחלה נגנבו בביאה ראשונה כשהיה בעלה חי אמנם אח"כ אינו צריך לעשות בסתר שאינו ידוע שגנבם אמנם באשת איש הוי לחם סתרים ובזה ס"ד דניחא ליה טפי לחם סתרים ממים גנובים כנ"ל קא משמע לן דלהא לא חיישינן וניחא ליה טפי שתהא מצוי' לו ואיסור מים גנובים יש אבל אי ליכא השתא כלל ניחא ליה בוודאי במים גנובים כנ"ל ודו"ק אך אמנם יש ליישב הגירסא שלפנינו ג"כ דהא בלא"ה יש להבין דקאמר דניחא ליה דתיהוי מים גנובים ומהא טעמא שיקורי קא משקר וקשה כיון שהוא משקר א"כ לא הוי מים גנובים דהא אינם אסורים לו כלל דהא יודע שאומר שקר ולא נתקדשה כלל וצריך לומר דכאן הכוונה דתיהוי לחם סתרים בלבד בלי איסורא כלל רק צריך שישמור עצמו שהעולם חושבין שהיא אשת איש ולפי זה יש לדחות ראיה הנ"ל דדוקא התם חיישינן למים גנובים היינו דאיכא איסורא משא"כ הכא דהשתא נמי ליכא איסורא ודוקא לחם סתרים באיסורא עדיף ממים גנובים משא"כ בלי איסורא. אמנם המעיין ברש"י יראה שפירש להדיא דמים גנובים שתהא אסורה לו משמע דמפרש שתהא אסורה לו באמת וצריך לומר דעדותו הוא שנתקדשה בספק קידושין ויקדשנה שנית בוודאי ותהא אסורה לו באמת או שהיא נעשית אשת איש גמורה ע"י נישואין וביאה ולפי זה דברי הרי"ף נראין מוכרחין:

(ט) החולק עם הגנב. עיין תומים שהשיג על דין זה והנה מה שהקשה דהא עובר על לפני עור ואף דלית ביה מלקות מ"מ משום חימוד ממון לא בעינן מלקות ובאמת כבר הוכחתי בס"ק הקודם דלא מיפסל בלפני עור אפי' בחימוד ממון. אבל בלא"ה יש לתמוה דמשמע דאפי' איסור דרבנן אין כאן וקשה הא בעובר עבירה דלית בה מלקות פסול מדרבנן. אך אמנם לא ידעתי מאי לפני עור יש כאן ודוקא הלוקח מגנב או מגזלן הוי מסייע ידי עוברי עבירה כמו שכתב המחבר לקמן סימן שס"ט אבל החולק עמו באופן שלא סייעו כלל רק שנודע לו שגנב ורוצה חלק ממנו והגנב נותן לו בע"כ ובהא לא שייך סייוע. אך מה שהקשה הא מ"מ רשע הוא במה שמחזיק של חבירו ת"י שהרי הוא יודע שגנב או גזל מחבירו והוי רשע דחמס הא קשיא לכאורה אבל באמת נראה ברור דעיקר טעמו של הריב"ש כמו שכתב הב"י לדעת הרמב"ם דמיקרי גזלן במשכנו שלא ברשות ב"ד דמ"מ לא נפסל דלא משמע לאינשי דמיקרי גזלן בהכי וזהו טעמו של הריב"ש ג"כ דהנוטל חלק מן הגנב לא משמע ליה שהוא רשע דחמס מאחר שהגונב כבר גנב ואם לא יטול הוא חלק יהא הכל אצל הגנב וכשהוא נוטל מן הגנב הוא נוטל הילכך כשר לעדות והרמב"ם פ"ד מהלכות תשובה קא חשיב החולק עם הגנב בין הנהו דאין יכולין לשוב תשובה גמורה מחמת שאין יודעין ממי נגנב [אח"כ קא משיב דברים שאינו עושה תשובה מחמת קלות העבירה ואילו חולק עם הגנב לא קא חשיב משמע דבהא משמע לאינשי איסורא רק שאינו יכול לשוב ומ"מ אין מזה ראיה דטובא איכא דלא משמע לאינשי איסורא לענין פסול עדות ומ"מ לא קא משיב להו הרמב"ם לענין תשובה) ולפי זה הכא נמי יש לומר דמיירי בהכי ולכך לא משמע ליה דהוי רשע דחמס כיון שאינו יודע למי להשיב ודו"ק (י) אם יש שם עדים שיודעין היום שחתמו עסמ"ע ס"ק נ"ב שכתב וז"ל פי' שראו שחתמו ולא ראו בתוך השטר הזמן והמקום שכתוב בו דא"כ הוי להו הן ג"כ עדי הזמה עכ"ל. וכתב הט"ז שדבריו תמוהין דא"כ למה לי שיאמרו בזמנו כתבנוהו דהא לא שייך כאן אחרוהו דהא ראוהו לשטר ביום פלוני ובשעה שחתמוהו ופי' הוא בשטר קנין. ובתומים תמה עליהם דבלא"ה לא הוי עדי הזמה כלל כיון דמכחיש גוף העדות ולא הוי רק תרי ותרי ע"כ. ולפע"ד דברי הסמ"ע נכונים והוא שאני תמה עד שהקשו על הסמ"ע כך הא בלא"ה דבריו תמוהין מאוד ואין פי' לדבריו כלל