תפארת יעקב חושן משפט חלק א קטו

פסול מדרבנן אפי' בלי חימוד ממון ועיין בסמוך דבזה מיושבין דברי רבינו ירוחם שתמה הב"י שם:

(ד) קוברי המת בי"ט ראשון הב"י תמה על רבינו ירוחם שכתב שהם פסולים מדרבנן וקשה במה נפשך אם יש לומר מצוה קא עביד למה יפסלו מדרבנן ואם לאו למה יכשרו מדאורייתא ובתומים תמה עליו דהא הרשב"א ורמב"ן סוברים דקבורת מת מצוה הוי מלאכה שאינה צריכה לגופה ואינו אסור רק מדרבנן לכך אינו פסול רק מדרבנן כמו כל עבירה כרבנן וע"ש דמסיק דשגגה יצאתה מלפני השליט הב"י. ואני תמה אל תמיהתו דאי ס"ד דכוונת רבינו ירוחם כך איך כתב דהם פסולים מדרבנן הא הוא דעתו כמו שכתב הרב בהגה' בשמו גם הב"י הביאו מקודם שם דבאיסור דרבנן לא נפסל רק משום חימוד ממון אם כן כיון דאינו מלאכה רק מדרבנן הוי כשר לגמרי אפי' מדרבנן לדעת רבינו ירוחם גופא וזה ברור. אך לפי מה שכתבתי בס"ק לפני זה והשגתי על הב"י והרב דע"כ לא בעי רבינו ירוחם והתוס' חימוד ממון רק בדבר דאפי' מדאורייתא לא הוי פסול רק מדרבנן דבהכי מיירי התם התוספות כמו שהוכחתי שם אבל בדבר שעיקר איסורו בדאורייתא אית ביה מלקות ופסול מדאורייתא אפילו בדרבנן פסול מדרבנן ולא בעינן חימוד ממון א"כ אתי שפיר דברי רבינו ירוחם דשאני קוברי המת דפסולים מדאורייתא בדאורייתא וזה ברור ולק"מ:

(ה) וביטוי פסול זהו מה שנחלקו הפוסקים במה שאמרו פרק כל הנשבעין כי קתני מילתא דכי קא מישתבע בשיקרא קא משתבע אבל שבועת ביטוי דאיכא למימר בקושטא קא משתבע לא קתני תינח אוכל ולא אוכל אכלתי ולא אכלתי תני שבועת שוא וכל דדמי ליה וכתבו התוספות דמשמע מכאן שאין אדם נפסל בשבועה דלהבא וכן פירש"י להדיא אבל ר"ת כתב דהוא פסול והכא הכי קאמר דהך לא קא חשיב אבל מדינא פסול והביא הרא"ש ראיה לזה מריש פ"ק דב"ק דר' הושעיא לא קתני רק ממונא ולא קנסא. ובאמת לא דמי להתם דכיון דקא חשיב הכא כל מיני שבועות למה לא חשיב הך אדרבא הוי רבותא טפי והתם שאני דלא קא חשיב קנסא כלל ודו"ק. ור"ת הביא ראיה מפי' בה"ג בההיא איתתא דהוי חשודה אשבועה דפי' בה"ג שהיתה נשבעת ואינה מקיימת הרי שהיתה חשודה על שבועה דלהבא וגם זה אין ראיה דמשמע התם מפי' בה"ג שהיתה רגילה בכך לכך פסלה רבא ע"ש. והנה הטור בסי' צ"ב כתב להדיא שדעת הרמב"ם ורמ"ה כדעת רש"י ותמהו האחרונים דבהדיא מבואר ברמב"ם פ"ב מהלכות טוען דסובר כדעת ר"ת וכן כתב ה"ה שם להדיא ולפי שנראה לפע"ד שהאחרונים לא כיוונו יפה בדעת הרמב"ם נעתיק לשון הרמב"ם שם וז"ל כל חשוד על השבועה אין משביעין אותו וכו' אחד הנשבע לשקר שבועת ביטוי או שבועת העדו' או שבועת הפקדון או שבועת שוא הרי הוא חשוד על השבועה וכתב ה"ה שדעת הרמב"ם כר"ת. ואני תמה על זה חדא דתקשי מה זה שהתחיל וכתב כל חשוד על השבועה ואח"כ כתב אחד הנשבע לשקר והוי ליה למימר ג"כ אחד החשוד על שבועת ביטוי כנזכר במשנה. ועוד קשה אי ס"ד דכוונת הרמב"ם בשבועת ביטוי דלהבא א"כ איך כתב מעיקרא שבועת ביטוי ואח"כ שבועת עדות ופקדון הא כיון דשבועת ביטוי פסול כ"ש אינך ועכ"פ הוי ליה לומר ואצ"ל שבועת העדות כדרכו בכל מקום גם מה דמשמע מדברי ה"ה דטעמו דלא גרע ממשחק בקוביא דפסול כ"ש זה משמע דאינו פסול רק מדרבנן דהא משחק בקוביא אינו פסול רק מדרבנן והא וודאי ליתא ופשיטא דלא מיירי הרמב"ם השתא מפסול' דרבנן כלל כמבואר שם גם האיך התחיל וכתב בראשונה פסול דרבנן והיה לו להניחו עד אח"כ בתר דקא חשיב פסול דאורייתא אבל דברי הרמב"ם מבוארין דהא כתב להדיא אחד הנשבע לשקר שבועת ביטוי משמע דמיירי שנשבע לשקר ולא כן שבועה דלהבא דבקושטא קא משתבע רק אח"כ עבר על לא יחל דברו ובהא אמרינן בש"ס דלא מיקרי שבועת שקר וברור דכוונתו באכלתי ולא אכלתי דקאמר התם תני שבועת שוא וכל דדמי ליה והיינו דקא חשיב ליה הרמב"ם מעיקרא דבהא אין שום רבותא טפי בשבועת ביטוי משבועת שוא אבל שבועת ביטוי דלהבא לאו משום שקר הוי רק משום בל יחל כנ"ל וסובר כפירש"י דבהא לא חשוד והן הן דברי הטור סי' צ"ב וכן נראין דברי הרי"ף דהביא בסתמא מימרא דגמרא משמע דסובר בפשיטות כפירש"י דאל"כ הוי לי' לבאר שהוא פסול גם בשבועת ביטוי ובאמת שיש מקום לומר דלענין דינא מודה הרמב"ם לר"ת רק דסובר בפי' דברי הגמרא דלא קא חשיב במתניתין רק מה שהוא פסול מכח שבועת שקר משא"כ שבועת ביטוי דלהבא דליכא משום שבועת שקר רק דלקי משום בל יחל תדע דהא קיימא לן דכל לאו שאין בו מעשה אין לוקין חוץ מנשבע וממיר ומקלל ומ"מ בשבועה דלהבא ועבר היכי דליכא מעשה אין לוקין ואי ס"ד דלקי משום שבועת שקר לא ליבעי מעשה אלא וודאי דכל שלא יצאת שבועה מפיו לשקר לא לקי רק משום בל יחל וא"כ הוי ליה כמו שאר עבירות שכל היכי שהוא חייב מלקות פסול אבל אינו בכלל חשוד בשבועת שקר לכך לא קתני לה לכך הרמב"ם ג"כ לא קא חשיב בין הנך דפסול משום שבועת שוא ושקר רק שבועת ביטוי שנשבע לשקר דהיינו לשעבר ולא להבא אבל מ"מ מודה דלהבא נמי כל היכי שהוא חייב מלקות פסול ולא גרע מעבירה דעלמא דחייב מלקות דפסול ומ"מ יותר נראה כמו שכתבתי מקודם דמדדיקדק הרמב"ם וכתב אחד הנשבע לשקר שבועת ביטוי משמע דוקא בלשעבר נפסל אמנם בכוונת הטור נראה יותר וכ"כ הרמב"ן שכן כתב ה"ה בשם הרמב"ן וראיה מדהביא דעת הרמב"ם לאחר הרמ"ה ואין דרכו של הטור בזה גם מדכתב וכ"כ הרמב"ן וכן דעת רב אלפס משמע דרב אלפס לא כתב כן בהדיא רק שדעתו כך והיינו כמו שכתבתי אבל הרמב"ם כתב בהדיא כן ובאמת זה אינו לכן נראה עיקר שהוא הרמב"ן כנ"ל). ולענין דינא ברור דהיכי שחייב מלקות אין שום סברא באמת שיהא כשר וארבעין בכתפי' וכשר ומ"ש מכל שאר עבירות שחייבין עליהם מלקות דהא סוף סוף עבר על בל יחל ובשעת אכילה עבר על איסור זה והוי ממש כמו אוכל נבלות אבל היכי דליכא מלקות בהא הוי ספיקא דדינא ונראה דאפי' מדרבנן לא נפסל דכיון דהוי ספק בדרבנן מוקמינן אחזקתיה ולא מיפסל וזהו כוונת הריב"ש שהביא הסמ"ע. ובתומים תמה דהא מ"מ פסול בדרבנן ולפי הנ"ל ניחא דבדאורייתא אזלינן לחומרא ומיפסלי לשבועה וה"ה לעדות אבל בדרבנן כיון דמדאורייתא כשרין לכ"ע ומדרבנן נמי ספיקא הוי לא מיפסלי כלל. ומה שהקשה בתומים על הריב"ש דהא לא תחמוד הוי לאו שאין בו מעשה והוי חשוד ולא ידענא מאי קאמר דהא בהדיא כתב הרמב"ם פ"י מהלכות עדות דיש פסולים אף שאין חייבין מלקות פסולים משום דהוי רשע דחמס וא"כ ה"ה בלא תחמוד והוא הביא ממהרי"ק ובאמת מבואר ברמב"ם וטור כנ"ל. אך מה שכתב הריב"ש דה"ה בנשבע לפרוע ולא פרע לא נהירא כלל דהא הוי כמו חימוד ממון ויש לחלק ג"כ דלא מיקרי חימוד ממון ודו"ק] ופסול מדאורייתא אפי' ליכא מלקות א"כ הוי ליה ספיקא דאורייתא אמנם יש להכשיר מטעם אחר כמו שיתבאר בס"ק שאחר זה דבכהאי גוונא יכול לומר אנוס הייתי:

(ו) מי שבאו עדים שעבר על שבועתו. עש"ך ס"ק ז' שכתב וז"ל זה קאי לסברא ראשונה והיינו דאפילו בשבועה דלהבא נפסל ואני תמה על זה דהא דין זה הוא מתשובת הרשב"א וכבר כתב ה"ה בהדיא בפ"ב מהלכות גירושין דדעת הרשב"א כדעת רש"י וסייעתו דאינו נפסל בשבועה דלהבא וא"כ תקשי הא סותר עצמו וברור דהרשב"א מיירי שהעדים העידו שבשעה שנשבע' עבר על השבועה והיתה בשקר וראיה לזה שהרי הרשב"א הביא ראיה לזה משבועת העדות דאל"כ לא משכחת לה שבועת העדות דלעולם יוכל לומר שכחתי. וקשה מה זו ראיה שאני התם שיצטרכו לומר שבשעה שנשבע שכחו העדות זה וודאי לא אמרינן שישכח אדם ויחשוב בברי גמור עד שיוכל לישבע עליו מה שבאמת היה בהיפך ופשיטא דבשעת שבועה רמי' אנפשיה אם נשבע כהוגן משא"כ אחר השבועה כשעושה דבר שהוא ביטול השבועה פשיטא שיש לומר שנשכח הענין בלבו ושכחו מכל וכל ומ"ש מחילול שבת וכדומה דאמרינן שמא שכח שהיום שבת אף שהוא מושבע ועומד עליו וכמה וכמה עבירות אדם עושה מצד שאינו זוכר אם הוא שבת וה"ה בשבועה אבל זה לא אמרינן שישבע אדם על דבר היפך ממה שהוא משום ששכח שהרי בשעת שבועה הוא מדקדק ונותן על לבו האיך היה משא"כ אחר השבועה שאנו אומרין ששכח כל הענין שנשבע לפי שעה וע"כ דהרשב"א נמי מיירי כהאי גוונא שבשעה שנשבע היה לשקר ולכך שפיר מדמה לה לשבועת העדות ולפי זה ניחא מה שהקשה הש"ך ס"ק ח' על מהרש"ל שכתב דיכול לטעון שכחתי בנשבע לפרוע לזמן והא בהך תשובה מבואר דאינו יכול לטעון שכחתי ולפי הנ"ל לק"מ דוודאי אינו יכול לומר שבשעת שבועה שכח דאז מדקדק ונותן על לבו לישבע על נכון משא"כ בנשבע לפרוע לזמן ששכח אח"כ ענין השבועה ומהאי טעמא בנשבע לתת מזכרת נכסיו לגבאי המס ובתוך החשבון לא כתב חוב אחד אין ראיה שהוא פרוע דשמא שכחו כדלקמן סימן פ"ה ועיין מה שכתבתי שם] ונראה ברור דאף הר"ן סובר בשבועת העדות דבדבר שקרוב לומר ששכחו אמרינן ששכח היינו נמי דוקא בשבועת העדות שהן נשבעין שאין יודעין שפיר סובר הר"ן דיש לומר דבשעת שבועת שכחו עדותן ונפל ממחשבתן אבל בשבועה שנשבע על מעשה שהיה כך מה שהיה בהיפך פשיטא דלכ"ע אינו