תפארת יעקב חושן משפט חלק א קיד

אמת ומסיק דהוי כנמצא אחד קרוב ופסול דעדותן בטילה מגזירת הכתוב ובאמת אין זה נכון דגזירת הכתוב הוא כשנתברר שא' פסול אבל כל שלא נתברר' אף שהוא יודע מ"מ לא שייך בזה גזירת הכתוב וכיון שהאמת אתו וגם חבירו ראה למה לא יעיד עמו ובתומים תמה על תמיהת הש"ך דהא בשלשה שנושים מנה באחד אמרינן נמי דאסור אף דאמת אומרים בוודאי א"כ הכא נמי. ואין דבריו נכונים כלל דהתם שאני דעכ"פ אומרים שקר בב"ד שהרי מראים עצמם כעדים ובאמת הם בעלי דברים וגדולה מזו דעת מהרש"ל דהוי עדי שקר ממש שהם מעידין שחייב לזה כל המנה וזה שקר משא"כ כאן שאין בזה שום שקר שהרי באמת ראה והוא מעיד וחבירו ראה ג"כ ואינו פסול רק שהוא יודע שהוא גזלן א"כ למה לא יעיד ומנין לנו לאוקמא קרא להכי וביותר יש לתמוה על הטור ומחבר דהא בש"ס יש לומר שלא יצטרף מתחילה עמו לראות העדות ומנין להם דבר זה שלא יעיד עמו כשראה העדות עמו ואמת דיש לומר דמהאי טעמא זכרו הרמב"ם וטור פסוק אל תשת ידך עם רשע ולא פסוק מדבר שקר תרחק הנזכר בש"ס ועיין ב"י שתמה בזה ולפי הנ"ל ניחא דמהך קרא לא מוכח רק שלא יצטרף מתחילה עמו אבל לא שילך ויעיד כשראה עמו ועל זה דרשו מפסוק זה דמשמע אפי' להעיד אסור דכתיב להיות עד. אך עם כל זה לא נתיישב בגוף הדבר למה לא יעיד ומהו האיסור בזה:

אבל באמת אני תמה על הש"ך והתומים כי כבר קדמו בקושיא זו הרב מהרש"א בחידושי אגדות שם שהקשה כיון שאומר אמת וראו שניהם למה לא יעיד ואדרבא גורם חיוב דהא על פיו היה יכול לחייב שבועה ואולי לא ישבע וישלם ע"ש. ותירץ דמשכחת לה שיבוא היזק על ידי עדותו אף שיאמר אמת והיינו שהוא תובע יותר והוא כופר א"כ אם יצטרף עם הפסול ויעיד הרי חייב לישבע מדר"ח קמייתא משא"כ אם יעיד הוא בעצמו. ודבריו המה כעין תירוץ ראשון של הש"ך אך אני תמה על תירוץ זה דהא אפי' בעדותו בלבד היה מחוייב לישבע על המאה להכחיש העד ועל השאר על ידי גלגול וליכא למימר שהיה מודה במה שהעד מעיד א"כ בלא"ה היה חייב לישבע כדין מודה במקצת ובאמת אי נימא דבגלגול לא אמרינן משיל"מ אתי שפיר דנ"מ כגון שיאמר איני יודע על הגלגול אבל לדעת הרמ"ה שהביא המהרש"א גופא שם דאפי' בגלגול אמרינן משיל"מ קשה דהא לא נ"מ כלל בזה. אמנם נלפע"ד בעיקר דין זה של הטור ומחבר דמילתא דפשיטא הוא דמעולם לא עלה על דעתם שהוא לא ילך ויעיד לפני ב"ד כלל בשביל שהפסול יודע ג"כ מעדות זה דהא פשיטא שאם ב"ד שואלין אותו שיעיד מה שיודע שמוכרח להגיד ואם יאמר שאינו יודע פשיטא שאין לך מדב' שקר תרחק גדול מזה כ"ש כשיאמרו להגיד על פי החרם א"כ איך נאמר שלא יעיד ואם יאמר האמת שחבירו רשע הוא לא יאומן בשום פנים ונגודי מנגדינן ליה. אמנם דין זה של הטור ומחבר לא נאמר רק שזה העד אסור לו להצטרף עם העד שיודע שהוא פסול ולילך לב"ד להעיד שניהם על אותו הענין שזהו בוודאי בגדר מדבר שקר תרחק שהרי מראה עצמו לב"ד שהוא בא להעיד עם זה שאינו יודע בו שום פסול ודעתו שב"ד יוציאו הממון על פי שניהם ובאמת בלבו יודע שזה פסול וכיוצא בזה בתלמיד שאמר לו רבו שיעמוד בב"ד לא שיעיד אסור משום שמראה עצמו כעד ובאמת אינו עד ובפי' אמרו שם אף דלא נפיק מפומיה שיקרא אסור והכא נמי אף שאינו אומר שקר בפי' כלל רק שנראה ממנו ענין מה שהוא להיפך אסור אבל מ"מ פשיטא שאסור לו לכבוש עדותו שלא להעיד כלל דהא גורם היזק לחבירו כמו שכתב מהרש"א רק שילך לב"ד בלא צירוף העד השני רק לבדו ויעיד בב"ד כאילו הוא לבדו עד כמו שהוא במחשבתו שיודע שאין כאן עד רק הוא ואם בעל דין יביא בעצמו זה העד השני ג"כ והוא לא יאומן לפסלו אין בכך כלום ומה הוי ליה למיעבד כיון שהוא לא נצטרף עמו ולא בא להעיד רק בעצמו וכן אם בא עד הפסול קודם והעיד לא יבוא הוא ויעיד עמו אמנם אם שלחו לו ב"ד ושאלו לו בוודאי יעיד מה שיודע כי אין זה בגדר אל תשת ידך עם רשע שהרי לא בא להעיד עמו כלל ולא שם ידו עם רשע רק בפני עצמו ומה לו במה שהרשע ג"כ העיד בפני עצמו והב"ד אינן יודעין ומכריחין אותו להעיד ג"כ. אמנם נראה דדינו של הש"ך אמת ג"כ שאסור להצטרף עמו בשעת ראיית העדות ומ"מ אם נצטרף או שלא ידע בשעת מעשה שחבירו ראה ג"כ הרי זה אסור להצטרף עם זה לבוא שניהם לפני ב"ד להעיד משום אל תשת ידך עם רשע ומדבר שקר תרחק אבל מ"מ יבוא בפני עצמו לב"ד ויעיד מה שיודע כמו שהיה עושה בלי הפסול כמו שבארנו כנ"ל ברור ולק"מ קושית מהרש"א ועיין סמ"ע ס"ק ב' שכתב דמה שכתב המחבר הך ואצ"ל להוכיח מזה אפי' בחבירו יודע מהעדות דאין זה שקר דליכא למימר דקרא באינו יודע הא פשיטא ובאמת זה אינו דהא פשיטא דהא נמי צריך לאשמועינן כיון דהוא יודע בוודאי שאמת אתו ורוצה להציל עשוק ולפי מה שכתב הש"ך יש לומר להיפך דהמחבר קמש"ל דלא תימא כיון שהעד השני משקר לא שייך נמצא אחד קרוב ופסול דהא לא נצטרף עמו בשעת ראיה קמש"ל דפסול ועל דרך שכתב הסמ"ע ריש סימן ל"ג ע"ש:

(ב) שחייבין עליה מלקות עיין תומים דלאו הניתק לעשה אף שאין לוקין מ"מ אינו מחמת קלות האיסור לכך פסול מדאורייתא ודלא כמשנה למלך פ"ד מהלכות מלוה ואין דבריו נכונים כלל דהא בהדיא כתב בספר החינוך דהעדים של מלוה בריבית אין לוקין על הלאו של לא תשימון עליו נשך דכיון דהמלוה בעצמו אינו לוקה לא גרעו עדים דאתי מחמתי' והשתא בשלמא אם מה שאינו לוקה הוא לקלות האיסור שפיר יליף בעל החינוך ק"ו לעדים משא"כ לפי דברי התומים שפיר יש לומר דהעדים לוקין וכן מבואר להדיא בטור שכתב גנב וגזלן אף על פי שהם בני תשלומין ואינם בני מלקות פסולים לעדות והיינו רשע דקרא דכתיב עד חמס מבואר להדיא דע"כ לא פסילי גנב וגזלן רק משום שהוא רשע דחמס ובי' לא בעינן שיהא חייב מלקות הא אי לאו הכי היה בדין דמחמת שאינו חייב מלקות לא יפסל והיינו משום דניתן להישבון לית בהו מלקות וא"כ מבואר דבעדים דלא הוי רשעים דחמס דהא אינם מרוויחים כלל וכיון דאתי מכח לאו דניתן להישבון לית בהו מלקות א"כ פשיטא דאינו בדין דיפסלו לעדות מדאורייתא וזה ברור ועיין בס"ק שאחר זה:

(ג) היתה עבירה וכו' משום חימוד ממון. זהו מה שכתב הב"י וד"מ בשם רבינו ירוחם ותוס' פרק איזהו נשך ומשמע להדיא מדבריהם דהם פליגי על הטור דפוסל בסתם מדרבנן אפי' בלי חימוד ממון. אבל לפע"ד דבריהם תמוהין ופשיטא דרבינו ירוחם ותוס' וטור דעת אחת להם כמו שאבאר. והנה זה לשון הטור איזהו רשע כל שעבר עבירה שחייבין עליה מלקות וכו' היתה העבירה שעבר מדרבנן פסול מדרבנן כיצד אכל בשר בהמה בחלב או שחילל יו"ט ראשון פסול מדאורייתא אכל בשר עוף בחלב וחילל יו"ט שני פסול מדרבנן עכ"ל. והנה יש לתמוה כיון דהטור אינו מחלק כלל באיסור מדרבנן ולא בעינן חימוד ממון א"כ מה זה שנתן הטור משל לאיסור דרבנן וכי לא ידענו איסורים דרבנן ומה בא להורות במשל זה הגם שאח"כ כתב בהדיא דגנב וגזלן דרבנן פסולין מדרבנן א"נ קשה הא כבר ביאר דכל איסורים דרבנן פסול אפי' ליכא חימוד ממון כ"ש בגנב וגזלן דאיכא חימוד ממון ודבר ברור הוא דכוונת הטור כך דכלל גדול הוא כל שאילו היה האיסור מדאורייתא היה פסול מדאורייתא אז אם האיסור דרבנן פסול מדרבנן אמנם אם היה האיסור מדאורייתא ג"כ לא היה פסול רק מדרבנן אז אם הוא מדרבנן אינו פסול כלום וזה שכתב הטור מעיקרא בדבר שאין בו חימוד ממון מ"מ אם עבר איסור מדרבנן מה שמדאורייתא היה פסול מן התורה כגון בשר וחלב ויו"ט שני פסול מדרבנן אמנם בשאר פסול דרבנן בדבר שאפי' מדאורייתא לא היה פסול רק מדרבנן כגון שאין בו מלקוח אינו פסול בדרבנן אפי' מדרבנן. אמנם בגנב וגזלן אף דאפי' מדאורייתא ליכא מלקות מ"מ פסול בדרבנן מדרבנן כיון דבזה בלי מלקות היה פסול מדאורייתא בדאורייתא בדרבנן פסול מדרבנן דהוי רשע דחמס והדרן לכללן דכל דבדאורייתא פסול מדאורייתא בדרבנן פסול מדרבנן משא"כ פסול אחר דבדאורייתא ליכא מלקות ולא רשע דחמס אינו פסול מדרבנן אפי' בדרבנן וזה ברור. ומעתה דעת רבינו ירוחם פשיטא דהוא ממש כדעת הטור וע"כ לא כתב רבינו ירוחם דבעינן חימוד ממון רק במה דמדאורייתא ליכא מלקות אבל בדבר דמדאורייתא איכא מלקות ופסול מדאורייתא מודה דלא בעינן חימוד ממון בדרבנן וכן מבואר להדיא בתוספות פ' איזהו נשך ג"כ שהקשו שם האיך גובין בשט' זה מבנ"ח הא עדי' פסולין דקא עברו על לא תשימון ותרצו דמיירי בריבית דרבנן וכיון שאינן מרוויחין כלום לא מיפסלי באיסור דרבנן ומזה דייקי הב"י והרב בהגה' חילוק זה ואני תמה הא פשיטא דלא מוכח מידי דהא בלאו דלא תשימון אפי' בריבית דאורייתא ליכא מלקו' כש"כ הרב בעל משנה למלך פ"ה מהלכות מלוה ופירש שם להדיא דקושית התוס' הוא דליפסלי מדרבנן והשתא שפיר כתבו התוס' דמיירי בריבית דרבנן וא"כ פשיטא דלא נפסלו כלל כיון דאפילו בדאורייתא אינן פסולין רק מדרבנן דבהו ליכא מלקות ולא חימוד ממון א"כ בדרבנן כשרים לגמרי כדעת הטור הנ"ל וזה ברור אבל כל היכי דפסולין בדאורייתא מדאורייתא מודו התוספות דלא בעינן חימוד ממון כלל ואפילו בדרבנן פסולין מדרבנן כנ"ל ברור בכוונת התוספות ורבינו ירוחם. אמנם כל זה לדעת התוס' ורבינו ירוחם אבל מדברי בעל העיטור שהביא ב"י מבואר להדיא דאפילו חילל י"ט שני שהוא דבר דבדאורייתא פסול מדאורייתא מ"מ כשר לעדות אפילו מדרבנן וזהו להדיא דלא כדעת הטור הילכך לענין דינא בדבר שהוא כשר מדאורייתא בדאורייתא רק מדרבנן פסול אז בדרבנן כשר אפי' מדרבנן אבל בדבר שמדאורייתא פסולן אפילו מדאורייתא אז מדרבנן