תפארת יעקב חושן משפט חלק א קיג

פשוט דטעמו של הגאון הוא כך שלא אמרו תחילתו וסופו בכשרות אלא כגון חרש או שוטה וכהאי גוונא דקא חשיב בברייתא דאית בי' תרתי לגריעותא חדא דהשתא נמי אותו עדות שראה ראוי להעיד מה שראה והוא אינו יכול לכך קרינן בי' והוא עד או ראה שיהא ראוי להעיד בשעת ראיה כמו שכתב הרשב"ם ועוד שעכשיו יש בו פסול שהוא פסול בו לעולם ואפשר שלא יתכשר לעולם וא"כ בשעת ראי' אינו ראוי להעיד כלל אמנם הך עובדא דגאון יש בו תרתי למעליותא חדא שמה שהוא אינו ראוי עכשיו להעיד אינו גריעותא שהרי העדות בעצמו לא נמסר רק להעיד אחר מותו בחלוקה שחילק לבניו או לאחר א"כ הרי גם עכשיו ראויין הם להעיד לאותה שעה שנמסרה העדות ומה שאין עכשיו ראויין לא איכפת לן שהרי אף עדים כשרים ממש אינן ראויין להעיד עכשיו שכל העדות לא נמסר רק להעיד לאחר מיתה ובאותה שעה יהיו כשרים שכבר מת השכיב מרע נמצא שגם עכשיו הוא בכשרות שידוע שלאחר מיתה יהא כשר והעדות נמסר להעיד אז ולא עכשיו וזה ברור. ועל זה הביא הרא"ש שם המשנה דעדים שאמרו קטנים היינו ואנוסי' ופסולי עדות דעכשיו כשרים א"כ באנוסים או קטנים הרי זה דומה ממש לעובדא דגאון דהא אח"כ כשיגיע זמן השטר יהיו כשרים אלמא דמ"מ בעינן שבשעה שנמסר להם יהיו כשרים דוקא אמנם לפע"ד דברי הרא"ש צ"ע דהא פשיטא דהך דינא דתחילתו בפסלות וסופו בכשרות פסול אי לאו הך ברייתא לא הוי שמעינן ממשנה כלום דשאני התם דעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד א"כ אז בשעת חתימה הי' עיקר העדות א"כ העדות פסול שהרי בשעה שהעידו ממש הם פסולים משא"כ בעדות על פה דבשעת עדות הם כשרים אפשר אף דבשעת ראי' פסולין כשרים להעיד והשתא אף דשמעינן מברייתא דאפילו בכהאי גוונא פסול מ"מ לא שמענו רק כשראוי להעיד עליו בשעת ראיה ויש תועלת אז וגם הפסול הוא דבר שאפשר שלא יתכשר לעולם א"כ אינו ראוי להעיד מיקרי משא"כ בעובדא דגאון כיון שאף מעיקרא נודע כשרותו בזמן שיצטרך להעיד תחילתו וסופו בכשרות מיקרי [ואפילו לפי מה שכתבו התוספות שם דאפילו מלוה ע"פ לא הוי מ"מ לא דמי דשאני הכא שנודע כשרותו אף בשעת פיסולו ומיקרי תחילתו בכשרות כנ"ל] גם המעיין ברא"ש יראה דלא ברירא ליה לחלוק על הגאון הילכך נראה עיקר כדעת הגאון. וכן נראה מדברי המחבר שהביא דעת הגאון באחרונה משמע דהכי סבירא לי':

(טז) עדים הקרובים לערב עש"ך ס"ק י"ד שתמה על הב"י שכתב שהטור פירש כדברי כולם ובאמת לא נזכר בטור פי' רבינו ירוחם בשם הרמב"ן. ולפע"ד דברי הב"י נכונים דפשיטא דמודה הראב"ד לדעת רבינו ירוחם ואדרבא הא פשיטא דלא שייך פלגינן דיבורי' כיון שהם מעידין שפרעו א"כ הלא הערב לא קיבל על עצמו רק כשלא יהא לו ללוה מעות כדאמרינן אי לית ללוה לאו בתר ערבא אזיל או שיהא גברא אלמא וכהאי גוונא אבל כשהלוה יש לו מעות וציית דינא רק שנפטר בדין האיך יוכל לתבוע הערב ומה בכך שאינן נאמנין נגד הערב מ"מ כל כמה שהלוה יש לו מעות וציית דינא אי אפשר לגבות מן הערב תחילה דהא קיימא לן לא יתבע הערב תחילה אמנם הראב"ד רבותא קמש"ל דאפילו בכהאי גוונא דאיכא למימר פלגינן דיבורי' כגון שהם מעידין חובתיה דלגבי ערב אינן נאמנין ונפטר הערב קמש"ל דעדות שבטלה מקצתו בטלה כולו או משום דהוי חד דיבור ועל זה כתב הב"י כיון דהטור הביא דעת הראב"ד ג"כ ש"מ דסובר כדברי כולם דאפילו בגוונא דשייך פלגינן דיבוריה לא פלגינן וכ"ש בגוונא דלא שייך וזה פשוט:

(יז) קרובי נרצח וכו'. עיין ש"ך ס"ק ט"ז מה שהשיג על הב"י דכתב טריפה פסול להעיד מצד פסול שבגופו דהא בש"ס פרק הנשרפין מבואר להדיא דטעמא דטריפה פסול משום דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה לפי שאינו בזוממי זוממין. ובתומים כתב ליישבו דהתם ע"כ מיירי שנעשה טריפה לאחר שהעיד רק קודם עדות המזימין דאל"כ תקשי מאי פריך הרוג יציל ופירשו משום טריפה דהא רבא סובר עדי טריפה נהרגין והתם הסוגיא אליבא דרבא ע"ש אלא ע"כ דטריפה פסול הגוף והתם כשנעש' טריפה לאחר העדות ובהא פליגי ע"כ ותמהני עליו האיך נעלם ממנו דברי הב"י גופא פרק כ' מהל' עדות שכתב וקשה לי האיך מקבלין עדות זו דהא אינו ראוי להזימם ותירץ דמיירי שלא נודע שהוא טריפה עד אחר שהעיד והשתא תקשי מאי קושיא הא ע"כ מיירי שנעשה אח"כ טריפה ולק"מ ומדברי הכ"מ מבואר שבאמת היה טריפה אז רק שלא נודע ולדעת הב"י כאן אכתי תקשי למה לי האי טעמא לפי שאין בזוממי זוממין תיפוק ליה דאותן עדות לאו כלום מצד פסול שבגופו ואין הורגין על פיו א"כ ממילא גם הוא לא נהרג וע"כ דעיקר הטעם משו' הזמה ולאו משום פסול שבגוף ובאמת שגוף דברי הכ"מ דשם לא נתבררו לי במה נפשך אם כוונת קושיתו דטריפה פסול בלאו טעמא דהזמה רק משום פסול הגוף א"כ לא הועיל בתירוץ שלו דאכתי אין עדותו כלום בלי טעם הזמה כיון שנתברר אח"כ שהוא טריפה ואם כוונתו דלהאי טעמא דזוממי זוממין הא הוא בעצמו פסול ולא משכחת עדי טריפה כלל הא לא קשיא מידי דמ"מ איצטריך להשמיעני דין זה וממילא אין מקבלין טריפה משא"כ לרבא בוודאי מקבלין טריפה להעיד ואי נימא דהקושיא הוא דמ"מ לא הוי ליה לרמב"ם למינקט בעדי טריפה הוי ליה לומר גוף הדין דאין מקבלין עדי טריפה שאינן ראויין להזמה א"כ השתא נמי תקשי למה לי להרמב"ם באופן שקבלו ולא ידעו שהוא טריפה הוי ליה לאשמועינן בפשיטות דאין מקבלין עדי טריפה שאינן ראוין להזמה ומינה שמעינן ממיל' שאם קבלו ולא ידעו ונתברר אח"כ ג"כ לא מהני מטעם הנ"ל. אבל מ"מ הא וודאי מבואר להדיא מדברי הכ"מ גופא דבטריפה ליכא פסול הגוף והתם מיירי שלא נעשה טריפה אח"כ רק שלא נודע מתחילה גם מה שהביא בתומים מדברי המרדכי דקאמר דנרצח מעיד כשאינו טריפה ומשכחת לה שנתן לו סם ועדיין לא נקבו מעיו א"כ מבואר דעדי טריפה פסולין פסול הגוף ולכך אינו פוסל שאר העדים ע"ש שהאריך. ולפע"ד נראה דלק"מ דפשיטא דוודאי מיירי המרדכי כגון שאמדוהו למיתה או סם שבוודאי ימות ומ"מ יש הפרש גדול בין טריפה ובין זה שבוודאי ימות או יעשה טריפה אבל עכשיו אינו טריפה והוא כי, הטריפה אף בשעה שהוא חי לא מיקרי חי כיון שנחסר ממנו אבר שנעשה טריפה והוי רק הרוג מפרפר אבל זה שלא נעשה טריפה מ"מ אותו זמן שהוא חי ואבריו שלימין הרי הוא כשאר בני אדם וההורגו חייב מיתה ומה נפקא מינה וכי בשביל שחייו קצרים לא יתחייב ההורגו מיתה כיון שאז הוא חי כשאר בני אדם הגע עצמך ההורג זקן גדול שנראה כמעט אפסו כחותיו וימות שנה זו ועכ"פ ישנו בספק שימות ולא רוב שיחי' א"כ לא יתחייב ההורגו מיתה הא וודאי ליתא וע"כ כיון שעכבוהו מלחיות אפי' יום אחד או חודש אחד חייב מיתה כל שהיה חי כשאר בני אדם שלם בגופו א"כ אף זהו כמוהו אף שהוא ימות בוודאי בזמן קצר כל שאינו טריפה חייבין עליו כנ"ל ודו"ק. ולענין דינא העיקר בוודאי כדעת הש"ך. ובאמת יותר טוב לומר דגם כוונת הב"י לא היה משום פסול הגוף כי לא נזכר זה בב"י בפי' רק משמע פסול דטריפה אינו כשר להעיד א"כ יש לומר בפשיטות מטעם הזמה כדעת בכ"מ הנ"ל. וכן משמע מלשון דקאמר אינו כשר להעיד ולא קאמר פסול להעיד דאז הוי במשמע שיש בו פסול הגוף כמו כל הפסולים ומדהאריך בלשונו אינו כשר להעיד משמע דפסול לית בי' בעצמותו ומ"מ אין עדותו כשרה מחמת הזמה דלא משכחת ביה בזוממי זוממין כנ"ל ועיין תומים ס"ק י"א מה שהאריך בביאור תשובת הרא"ש ודבריו נכונים אך מה שהביא ראיה מדברי התוס' דלא כהראב"ד דאם לא כן תקשי מה זה שהקשו אמאי דפריך נרבע יציל דניפלוג דיבוריה הא בס"ד דלא ידע מתירוץ יקום דבר במקיימי דבר הכתוב מדבר א"כ אף בבעל דבר לא פלגינן דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ובאמת לק"מ דאל"כ תקשי באמת להראב"ד גופא הא בס"ד דלא ידע ממקיימי דבר א"כ הך מתניתין דיבמות דקתני הרגתיו תנשא אשתו והיינו דפלגינן דיבוריה א"כ תקשי הא עדות שבטלה מקצתו בטלה כולה ודוחק לומר דהתם משום עגונא אקולי' בה בה רבנן וכן בכמה מקומות מצינו דפלגינן וע"כ דוודאי בס"ד היה סובר דבלא"ה ניחא והיינו בס"ד דש"ס באילעי וטובי' רק דלפי האמת מחלק הראב"ד כך ושפיר הקשו התוס' מאי קושיא לר"י דילמא סובר כרבנן ביבמות דפלגינן דיבוריה אבל לדינא מודו דלפי האמת שפיר תלוי פלגינן דיבוריה בדין זה אי הוי בעל דבר או לא ולקמן סימן ל"ד אבאר עוד בס"ד באריכות ושם יתבאר כי דעת הרשב"א ג"כ כהראב"ד ע"ש:

לד (א) אעפ"י שהוא עדות אמת. עש"ך ס"ק ג שתמה בזה שהוא רחוק מסברא שלא יעיד אף שהענין