תפארת יעקב חושן משפט חלק א קיב

ראשון בשני לא. לכן נראה אף דבחד בעל נראה כדעת הטור דפוסל בראשון בשני ואין חילוק בין בדור אחר דור או בדור סמוך אבל לענין תרי בעל נראה פשוט דהרמב"ם מחלק בינייהו דראשון בשני בדור סמוך לדור דהיינו אח ואחות אמרינן אפי' תרי בעל אבל בדור אחר דור חד בעל אמרינן בראשון בשני ולא תרי בעל ואתי שפיר דברישא קמש"ל דוקא שני בשני אפי' בדור סמוך לדור אבל בראשון בשני בדור סמיך לדור אמרי' אפי' תרי בעל כאשתו ובסיפא קמש"ל דוקא בראשון בראשון בדור אחר דור אמרינן אפי' בתרי בעל אבל בראשון בשני בכהאי גוונא לא ומנא תימרא דיש חילוק בזה הלא הדבר פשוט ומבואר דהא חזינן דמר בר רב אשי אכשר באבא דאבא והיינו דקרי ליה ראשון בשלישי ש"מ דדור אחר דור יש סברא לומר דהוי שני בשני א"כ נהי דקיימא לן דהוי ראשון בראשון דלא כמר בר רב אשי אבל עכ"פ בעל כאשתו בתרי בעל לא אמרינן בזה וראיה לזה שהרי ר"ת פוסל ראשון בשלישי ומ"מ כיון דאיכא מ"ד דכשר לא חשיב בעל כאשתו בזה וה"ה הכא להרמב"ם כנ"ל אף על פי שאין זאת דעת הטור ולדינא כבר הוכחתי בלא"ה לעיל ס"ק ז' דאפי' להרי"ף לא אמרינן בראשון בשני בתרי בעל כאשתו וא"כ פשיטא דכ"ש בזה אבל בחד בעל ליתא לדעת הסמ"ע כמו שהוכחתי ואפי' להרמב"ם פסול וכן מה שכתבתי בענין בן חורגו שהיה לה בשעה שנשאה נלפע"ד עיקר לדינא כי ברור שהיה כן דעת הטור כמו שביארנו:

אמנם הא וודאי קשה ממה שכתב הטור אבל אבי חמיו, כשר דמשמע להדיא כדעת הסמ"ע דלהרמב"ם כהאי גוונא כשר דהוי ראשון בשלישי ואפי' בחד בעל כשר דאל"כ דבריו דלא כמאן ומה שכתב הב"י וד"מ שהוא ט"ס וצריך להיות אחי אבי חמיו או אבי אבי חמיו אבל באמת הוא תמוה דאפי' אם נגיה כן תקשי הא מעיקרא כתב חמיו פסול ובנו ובן בנו וחתנו א"כ אי ס"ד דפוסל אבי חמיו הוי ליה לחשוב אביו ג"כ אלא וודאי דמכשיר באבי חמיו. והנה יש רוצים לומר דאפי' להרא"ש כשר בזה והא ודאי ליתא דהא לדידהו אפי' ראשון בשלישי פסול ואי משום דבזה לא אמרינן בעל כאשתו הא ליתא דאם תסלק בעל הוי ליה ראשון בשני וא"כ ממילא אמרינן בעל כאשתו אבל להרמב"ם בוודאי מוכח מהטור דמהני ולפי זה צ"ע דהטור סותר עצמו כנ"ל גם מדברי הרמב"ם גופא שכתב ולא לאביה משמע בהדיא דלאביו אביה מותר והיינו כהסמ"ע ודוחק לומר דלאו דוקא נקט. ומה שנראה לי בכוונת הטור והרמב"ם דלאו משום דהוי ראשון בשלישי מכשרי לאבי חמיו אלא משום דמשמע במתניתין בהדיא דבהא לא תקנו חכמים בקרובי אישות דאל"כ אמאי לא קא חשיב אבי חמיו ובשלמא מאי דמשתמעי מכללא ניחא דלא תננהו אבל הך דלא משתמעי וקתני חמיו בנו וחתנו ואילו אבי חמיו לא קתני ש"מ דבהא לא תקנו. וכן מבואר בתשובת הרי"ף שהביא הרמב"ן בספר המלחמות דכל מה שלא נזכר בהדיא לא ילפינן לפסול הילכך בדור למטה שנזכר פוסלין אבל בדור למעלה דהיינו אבי חמיו לא פסלינן ולפי זה אפי' לדעת הרא"ש כשר לו כנ"ל בכוונת הטור והרמב"ם ואתי שפיר הכל ומ"מ לדינא מאחר שרוב האחרוני' חולקין בזה אפי' לדעת הרמב"ם וכ"ש לדעת הרא"ש א"כ אין להקל בזה בחד בעל אבל בתרי בעל שפיר יש להקל כמו שביארנו מקודם:

(י) אבל אם העיד לקרוביה דין זה צ"ע לכאורה דהא בש"ס קאמר מעיקרא בארוסה גופא לחלק בין לעייולי בין לאפוקי ודחי דדוקא לענין טומאה וירושה דתלוי בשאירו ולא לענין קורבה דאיקרבא דעתיה ובע"כ צריך לומר דהכוונה דלענין קורבה אין שום הפרש בין ארוסה לנשואה ופסול מגזירת הכתוב כמו שאר קרובים דאי משום דמיקרבא דעתיה הא פסול בין לזכות בין לחובה ואי משום אהבה הוי כשר לחוב כמו שכתב המחבר בסעיף שאחר זה וע"כ דלאו מסברא הוא רק גזירת הכתוב דלענין קורבה ארוסה נמי קרובה כמו נשואה וא"כ מנין לנו לחלק בין ארוסה לנשואה בקרוביה דהא פשיטא דלענין קורבה שווין ופסולין מגזירת הכתוב וצריך לומר דהטעם כיון דקרובי אישות אינו אלא מדרבנן א"כ כל מה שמצינו שגזרו גזרינן אבל ארוסה דלא מצינו שגזרו לא גזרינן כמו שכתבתי מקודם באבי חמיו ולפי זה נראה דלהרמב"ם דפוסל לכתחילה א"כ ה"ה אבי חמיו פסול לכתחילה עכ"פ לדעתו אך בלא"ה העליתי מקודם דאפי' בדיעבד אין להקל בזה ע"ש:

(יא) אפשר דנוגע בדבר. בהג"א מספקא ליה בדין זה והיינו משום דאיהו אכתי לא זכו בהו ויכולה ליתנה למי [ שתרצה משא"כ ארוסה והנה יש להבין דבגמרא בס"ד קאמר דמעיד אדם לאשתו ארוסה ואמר רבינא לא אמרן אלא לאפוקי אבל לעייולי לית לן בה והיינו דמ"ד ארוסה אינה קרובה כלל כמו לענין טומאה רק מטעם נגיעה פסול והיינו לעייולי ולפי זה יש להוכיח דשידוכין לא דאל"כ מאי קמש"ל רב הונא כיון דאפי' שידוכין אסור כ"ש ארוסה אך יש לומר כך דוודאי יש להבין לס"ד מאי קאמר לא אמרן אלא לאפוקי פירש"י דלחוב לה הוא וקשה כיון דכל הטעם משום נגיעה א"כ אם מעיד בדבר שאין לה זכות בה כגון מתנה שאין לו רשות בה וכהאי גוונא אפי' לעייולי מהימן כיון דמשום קורבה ליכא ואוהב גמור נמי כשר לעדות גם קשה מאי קמש"ל ר"ה דפשיטא דנוגע פסול אפילו אינו קרובו לכן סבירא ליה דאין הטעם בגמרא בס"ד משום נגיעה רק דס"ד דאף מדאורייתא ליכא קורבה לפסול בין לזכות בין לחוב אבל מ"מ לזכות פסול מדרבנן כיון דאיקרבא דעתיה כ"כ ולא דמי לאוהב ושונא דעלמא לכך לזכותא לא הימנוהו רבנן משום אהבה ואהא קאמר דהוי קורבה ממש אפי' מדאורייתא ולפי זה בשידוכין בחשש נגיעה שפיר יש לחוש. אמנם מפירש"י שפי' לעייולי דאדעתיה דידיה קא עביד לא משמע כן רק מצד נגיעה א"כ משמע דשידוכין לא ואפשר דהיינו דמספקא ליה להג"א וצ"ע ועיין בסמוך:

(יד) אם נפסק הדין. עש"ך דדוקא כשהעיד קודם דאז עביד אינש לאחזוקי דיבורי' וכן הוא באמת בבעל העיטור ומה שנראה בכוונת ב"י דסובר דמדחילק בעל העיטור בין נפסק הדין או לא ש"מ דכוונתו כך כיון דקיימא לן דאין אדם מביא חובתיה לנפשיה ומהאי טעמא אף דהעידו לחובתו יכולין לחזור כדלעיל סימן כ"ט א"כ ה"ה הכא כיון שהביא העד לזכותו רק שלא העיד מחמת שנפסל משום קורבה א"כ ידוע לב"ד שבוודאי לזכות בא להעיד א"כ הוי נמי בכלל עביד אינש לאחזוקי דיבורי' ולכך בעינן נפסק הדין דקודם פסק דין פשיטא דלא אמרינן בכהאי גוונא עביד אינש וכו' דאל"כ לא משכחת עדות דהא מיד שהביאו יעיד בוודאי לזכותו ואח"כ כשהעיד הוי לאחזוקי דיבורי' וע"כ בכל קודם פסק דין כחד עדות הוא א"כ ה"ה כשנתרחק ודו"ק. ובתומים תמה על גוף דין זה דהא חתם בשטר עד שלא נעשה חתנו כשר ולא חיישינן שמא זייף א"כ הכא נמי למה ניחוש שישקר ובוודאי העיד אמת ע"כ ולק"מ מכמה טעמים חדא דהא פשיטא דאם לא העיד כלל אמ"כ דפסול ולא אמרינן הא מעיקרא אמת העיד רק מחמת גזירה ועכשיו יתכשר וע"כ דלאותה עדות נזירות הכתוב דלא מהני לעולם ובעינן עדות מחדש א"כ האי לאו עדות הוא כלל שאפילו שקר יאמר לאחזוקי דיבוריה והוי כאילו לא העיד אח"כ כלל וגזירת הכתוב דעדות דמעיקרא אינו מועיל ועוד דבלא"ה כיון דקרובים פסולין להעיד אינן בכלל לא יגיד ולא תענה דאינן בכלל שבועת עדות א"כ ממילא חשודין להעיד שקר דאין עדות שקר רק גורם לחבירו היזק משא"כ התם דאף שהוא קרוב עכשיו כשר עדותו על השטר דמקודם וכיון דאין אנו פוסלין משום קורבה ממילא אם הוא שקר הוי עדות שקר ממש ולא חיישינן ועוד דהכא בוודאי אינו חושש להעיד שקר כיון שהוא קרוב ואף שאינו ידוע מ"מ חושש שבוודאי בעל דין יברר שהוא קרוב או הוא עצמו יברר וממילא לא העיד בשקר משא"כ התם דידעינן שהוא קרוב רק שחתם בשקר ועדים שאמרו שקר העדנו אינן נאמנין א"כ הוי עדות שקר ממש ודו"ק:

(טו) אין הצוואה כלום עיין תומים שהעלה דמצווה מחמת מיתה כ"ע מודו דאין כאן עסק ונגיעה לשכיב מרע רק במתנה במקצת בקנין מיירי דאינו חוזר דלא כסמ"ע ואין דבריו נכונים כי המעיין ברא"ש פרק זה בורר יראה להדיא דמיירי במצווה מחמת מיתה ומה שהקשה מקרובי נרצח וכן בנרצח עצמו דיכול להעיד לק"מ דהתם פשיטא כיון דהנרצח אינו קרוב לרוצח רק מחמתו על זה אמרו דכיון דקיימא לן לא נחשדו ישראל להעיד שקר מחמת שנאה אבל כאן דהשכיב מרע שחילק נכסיו לזה כך ולזה כך וציוה לפני מותו פשיטא דכך הוא בעל דבר לענין זה כמו כל בעל דבר ובנרצח עצמו כתבו התוס' בחד תירוץ דהוי בעל דבר ומהאי טעמא כתב הרא"ש דאין הקרובים שלו יכולים להעיד א"כ נהי דבנרצח לא קיימא לן כן דמאי תועלת יש לו בהריגת זה אבל כאן שהוא יפקיע דין ירושה ומחלק כרצונו בשלו פשיטא דמיקרי בעל דבר וא"כ עדים שקרובים לו פסולים אמנם בעיקר טעם מחלוקת הרא"ש והגאון נראה לפע"ד