תפארת יעקב חושן משפט חלק א קיא

אף דבלאו הכא היה פסול מכח קורבה אחרת שיש באותו דבר עצמו קא חשיב להא נמי או כמו שכתב התוס' שם משא"כ הכא דבן גיסו לא מיפסל בשביל גיסו כלל לדעת הגאון רק משום בן אחות אשתו דהיינו בעל אחות אמו ומזה דייק הרי"ף להיפך דע"כ דפסולא דבן גיסו הוא משום גיסו בעצמו ואפי' בנו מאשה אחרת פסול לכך קא חשיב בן גיסו לבר מבעל אחות אמו. והשתא לק"מ קושית הרמב"ן שהרי"ף סותר עצמו למה שכתב בתשובה דליתא דמודה הרי"ף דמעיקרא הכי איירי אבל בבן גיסו משמע ליה באשה אחרת דבאותה אשה דוקא א"כ כל הפסול משום אחות אשתו ולא משום גיסו א"כ הוי ליה בעל אחות אשתו כנ"ל והשתא ממילא מוכח כדעת הרשב"א בתשובה דהרי"ף מודה בחתן אחות אשתו דאם לא כן תקשי על הרי"ף דהא מוקי ברייתא דר' חייא כר' יוסי וא"כ אכתי איכא גיסו מאחות אשתו וחתנו דמודה ר"י ובע"כ דהיינו טעמא דבן גיסו לא קא חשיב ר' חייא כיון דלר"י מאשה אחרת כשר רק מאחות אשתו א"כ בן גיסו מכח גיסו לית ביה פסול רק מכח אחות אשתו א"כ הרי הוא בעל אחות אשתו ממש ואף דר"ח נמי קא חשיב הני דאית פסול בלא"ה מ"מ זהו דלית ביה פסול גיסו כלל ליכא למיחשבינהו כלל כמו שכתבתי בכוונת הרי"ף אך אכתי תקשי תינח בן אחות אשתו דקאתי מכח אחות אשתו והוי ליה בכלל בעל אחות אמו אבל חתן גיסו מאחות אשתו דליכא בהך כללא דבעל אחות אשתו הוי ליה למיחשבינהו ואכתי הוי להו טפי מכ"ד ומזה דייק הרשב"א דמודה הרי"ף בחתן גיסו כיון דיש כאן שלשה חיתונים דכשר כדעת הרא"ש רק מתניתין בחתן גיסו מאחות אשתו מיירי ואפ"ה פליג ר"י דכשר דאפי' תרי בעל כאשתו לא אמרינן א"כ ממילא לית כאן רק כ"ד כברייתא דר' חייא ודו"ק היטב כי זה ברור. ומה שתמה הב"י דהא מירושלמי מוכח דאפי' בחתנו יש חילוק זה לק"מ דהא פשיטא דלא היה כוונת הרי"ף להביא ראיה מירושלמי לדינו דהא פשיטא דש"ס דילן חולק על הירושלמי בזה וכבר כתבו הרמב"ן והרא"ש ג"כ לדחות הראיה מירושלמי אבל כוונת הרי"ף כך כיון דחזינן בירושלמי דמפליג דתנא תני יש לו בנים וחתנים ותנא תני אין לו דזה מיירי באותה אשה וזה באשה אחרת א"כ הכא נמי מאי מקשה בש"ס הא פשיטא דאיכא למימר דהני תרי תנאי היינו ר"י ור' יוסי ותרווייהו לא פליגי כלל וזה מיירי באותה אשה וזה באשה אחרת ומתניתין מיירי ג"כ באותה אשה כדעת הגאון ולק"מ ולמה לו לאפקיע מתניתין מהלכ' דהא קיימא לן הלכה כר' יוסי ומזה דייק הרי"ף דלכך הוכרח ש"ס דילן לעשות פלוגתא בין ר' יהודה לר' יוסי ולאוקמא מתניתין כר' יהודה משום דמשמע להו דמתניתין אפי' בבן גיסו מאשה אחרת דאל"כ אינו בכלל בן גיסו כלל דהאי לאו משום גיסו מפסל רק משום אחות אשתו וכבר קתני בעל אחות אשתו וע"כ באשה אחרת מיירי א"כ לא מצי לאוקמא ר"י ור"י כדמוקמינן בירושלמי דא"כ תקשי מתניתין דלא כמאן דלא כר"י ולא כר"י והוצרך לעשות פלוגתא ביניהם ומתניתין כר"י עכ"פ מבואר דמתניתין באשה אחרת מיירי. והשתא כיון שאין כוונת הרי"ף דש"ס דילן סובר כירושלמי ואדרבא פשיטא דפליגי א"כ אין ראיה ממאי דבירושלמי משוה גיסו לחתנו וגמרא דילן לא דלאו להכי הביא הרי"ף הירושלמי ודו"ק היטב כי זה ברור נמצא כלל העולה דבן גיסו פסול להרי"ף מאחות אשתו ולא מאשה אחרת וחתנו אפי' מאחות אשתו כשר להרי"ף ובזה נסתלק כל מה שהקשו על הרי"ף גם באו דברי הרי"ף על נכון ולפי זה ממילא העיקר לדינא כהי"א שהביא המחבר כיון שגם הרי"ף מודה (ח) אסורין לדון דה"ל כמו אוהב ושונא. הד"מ סי' ז' כתב דבדיעבד כשרין כיון דדעת הרמב"ם דאוהב ושונא כשרין בדיעבד א"כ לא גרעו הני מאוהב ושונא ועל פי זה פסק כאן בש"ע דכשרין בדיעבד אבל באמת לפי מה שהעליתי לעיל סי' ז' בראיות ברורות דלהרמב"ם פסולין בדיעבד א"כ נראה לכאורה דהכא נמי פסולין אפי' בדיעבד אבל באמת נראה להכשיר מטעם אחר דהא כבר העליתי שם דהא דאמרינן לא לידון אינש למאן דרחים ליה ולא למאן דסני ליה בזה מותר בדיעבד דלא הוי אוהב ושונא גמור דהיינו שושבינו ולא דיבר עמו ג' ימים באיבה א"כ הכא נמי כיון דבש"ס אמרינן דלא דמי להדדי כי עוכלא לדנא א"כ פשיטא שאינם אוהב ושונא גמור ובמשנה נאמר להדיא איזהו אוהב שושבינו משמע דאוהב סתם לא א"כ ממילא כשר בדיעבד כמו מאן דרחים ליה ומאן דסני ליה כנ"ל:

(ט) לאביה. עסמ"ע דלכך דייק ראשון בראשון להורות דלאבי אביה הוי ראשון בשלישי וכמו כן לבן בנה או לבן בתה והט"ז תמה דהא לבעל בת אחות אשתו פסול וא"כ לדעתו הוי ליה ראשון בשלישי. ובאמת לק"מ דפשיטא שיש חילוק בין היכי שנתרחק הדור אחר דור או בדור סמוך לו. וכן מבואר ברמב"ם שכתב כל שתי נשים שהם שני בשני בעליהן מעידין זה לזה משמע אבל ראשון בשני לא ואח"כ כתב אבל ראשון בראשון לא משמע אבל ראשון בשני מעידין גם אח"כ כתב בהדיא דלבעל בת אחות אשתו אינו מעיד אף שהוא ראשון בשני וע"כ דמעיקרא קאמר דשני בשני לעולם לא אמרינן אשה כבעלה בין שיהא בדור אחר דור או בדור סמוך אבל ראשון בראשון לעולם אין מעידין אבל בראשון בשני לא פסיקא ליה כי בדור אחר דור אפי' לה בעצמו מעיד כמו שכתב הסמ"ע ובדור סמוך אפי' לבעלה אינו מעיד. אך הא קשיא לשיטת הסמ"ע אי ס"ד דכהאי גוונא הוי להרמב"ם ראשון בשלישי א"כ האיך כתב הטור לפיכך שנים אחד נשא האם ואחד בת בנה או בת בתה מעידין זה לזה לדעת הרא"ש מבואר להדיא דלהרמב"ם אין מעידין ולהסמ"ע אפי' להרמב"ם מעיד לה לבדה דהוי ראשון בשלישי בדור אחר דור:

ואמת כי דברי הטור בלא"ה תמוהין מאוד דהא קיימא לן חורגו לבדו ולא בנו וחתנו א"כ פשיטא דמותר להעיד לבת בנה או לבת בתה וכ"ש לחתן בנה או חתן בתה ומה שכתבו קצת האחרונים דחורגו לבדו הכוונה ולא חורגו דחורגו אבל בנו וחתנו פסולין לא נהירא כלל גם הטור כתב בהדיא אח"כ חורגו לבדו פסול ולא בנו וחתנו אף שהם פסולין לאשתו מבואר להדיא דבנו וחתנו כשרים לו. וכן מבואר אח"כ דקאמר בעל אם אמו כשר דמבואר הטעם משום דהוי בן חורגתו ולא אישתמט לכתוב דהרי"ף ורמב"ם חולקין אמנם נראה לפע"ד פשוט בכוונת הטור כך דוודאי יש לתמוה מה שאמרו חורגו לבדו ולא בנו וחתנו תינח לשיטת הסמ"ע דבן חורגו ובתו הוי:

ראשון בשלישי אבל אי נימא דהוי ראשון בשני א"כ תקשי מ"ש באמת מראשון בשני דעלמא דפשיטא דאמרינן ביה בעל כאשתו ומ"ש הכא גבי חורגו דלא סוף סוף בן חורגו עם זקינתו הוי ראשון בשני ממש א"כ הוא הוי בזה בעל כאשתו וכי בשביל שהראשון בשני נולד מבנה שהוא נקרא חורגו יגרע טפי משאר ראשון שיש לאשתו שהוא פסול להם וכמו כן קשה קושית התוס' שם אהא דקאמר מאי חתנו דקתני מתני חתן בנו והקשו התוס' שם בד"ה מאי חתנו וז"ל תימה א"כ מתניתין דקתני גיסו ובנו וחתנו היינו חתן בנו אלמא חתן בן אחות אשתו פסול הא אפי' חתן בן אשתו כשר דקתני חורגו לבדו עכ"ל. וזו קושיא עצומה לכאורה ועיין מה שתרצו שם דלפום סברא דהשתא אין הכוונה למעט בנו וחתנו. והוא דחוק דחורגו לבדו מבואר דהוא לבדו פסול. לכן נראה ברור דוודאי הפרש גדול יש בין חורגו לשאר קרוב של אשתו דקורבה שיש לאשתו שלא מצד אישות אחרת רק מצדה כגון אח ואחות אב ואם לזה אמרינן אשה כבעלה ובעל כאשתו והוא ג"כ קרוב לו כמו אשתו אמנם בקורבה שיש לה מצד אישות אחרת כגון בנים מבעלה הראשון בזה לא איקרבא דעתיה כלל דמה לו לבעל הראשון דעכשיו הוא בעלה ולא נתקשר הבעל עמה בקשר זה בקורבה שיהיה לה מצד בעלה הראשון ומהאי טעמא אמרו חורגו לבדו כי זה היה לה בשעה שנשאה א"כ מה לו מאיזה צד הוא קרוב שהרי קודם שנשאה היה לה בן זה אמנם בבניו וחתניו שוב לא איקרבא דעתיה לגבייהו כי מה ישמח הוא ביוצאי חלציו של בעל אחר ועכשיו הוא בעלה וזה ברור ונכון בסברא. ומיושב קושית התוס' דוודאי בן אחות אשתו וחתנו עדיפי מבן חורגו וחתנו דהם קרובים מצד משפחתה והם קרובים מצד אישות אחרת ומה לו לבעל זה באישות אחרת ובזה ס"ל להטור דהיינו דוקא בבן חורגו וחתנו הנולדים לאחר מכן אבל אם נשאה בבן וחתנו שהיה לה בשעת נישואין זהו כמו שאר קרוב שלה דכל ראשון בשני אמרינן בעל כאשתו ומה נפקא מינה לבעל בשעת נישואין איזה קרוב שהוא רק בקרובים הבאים לאחר נישואין אז יש חילוק שעכשיו שהוא בעלה לא יתכן שיתקרב למה שנולד מצד אישות אחרת שהיה לה כבר משא"כ בקרובים של המשפחה שלה לא מצד אישות. והשתא ניחא שכתב הטור לפיכך אם אחד נשוי אם ואחד נשוי בת בנה או בת בתה כשרי' לשיטת הרא"ש והיינו כמש"כ שזה נשא אם וזה נשא בת בנה שהיה לה נכד הזה בשעה שנשאה א"כ להרא"ש כשרים דבראשון בשני' לא אמרינן תרי בעל כאשתו אבל להרמב"ם פסולים דכיון דבראשון בשני אמרינן תרי בעל לא גריעי הני מראשון בשני דעלמא וזה הפי' נראה לפע"ד נכון לדינא בדין חורגו ועכ"פ מבואר מזה דלא כסמ"ע אלא אפי' להרמב"ם כהאי גוונא ראשון בשני מיקרי ולא בשלישי ואדרבא גרע דאפי' בתרי בעל פסול אמנם נראה לפע"ד ברור אף שדעת הטור דבכהאי גוונא להרמב"ם פסול אפי' בתרי בעל והיינו דמשמע ליה כיון דהרמב"ם פוסל בבעל בת אחות אשתו ש"מ דבראשון בשני סובר דאפי' בתרי בעל כאשתו אבל באמת לפי' מה שהוכחתי מלשון הרמב"ם שהוא סותר עצמו דמתחלה משמע דוקא שני בשני' אבל ראשון בשני לא ובסוף דבריו קאמר ראשון בראשון משמע ג"כ