תפארת יעקב חושן משפט חלק א קט

שכתב וז"ל ועדות שלישי בראשון ג"כ עדותם כשירה כגון עדות אחי האב על בן בנו של אחיו וכמו כן עדות בן בן האח על אחי אביו שתהא עדות שני בשלישי כשרה עכ"ל ונראה לי דצריך להיות וכמו כן עדות בן בן האח על בן אחי אביו דעל אחי אביו בלבד הוי ליה ראשון בשלישי) ודבריו צריכין ביאור חדא כיון דכתב מעיקרא דשלישי בראשון כשר למה הזכיר שלישי בשני, ואם כוונתו כמו שכתב הסמ"ע דקמש"ל רבותא שני בשלישי מ"מ היה לו לעשות המשל באותו אופן דקאמר ראשון בשלישי דהיינו בן אחי האב על בן בנו של אחיו ולמה נקט להיפך גם קשה דעכ"פ היה לו לומר וכ"ש שני בשלישי דאף שיש בזה קצת רבותא מ"מ כ"ש הוא כמו שכתב כאן ואצ"ל והיה נראה לכאורה בכוונת הרמב"ם בפי' המשנה דעתו דשלישי בראשון כשר דדוקא בזה אופן שיעיד הראשון על השלישי דכיון שהשלישי אינו משורשו רק משורש אחיו והוא שלישי כשר משא"כ להיפך שיעיד השלישי על הראשון לא מהני דבזה השלישי אבי אביו שני לו והוא יוצא משורשו וכיון דהוי שני לאבי אביו לאחי אבי אביו ג"כ איקרבא דעתיה טפי שהרי הוא ראשון בראשון לשורשו שיצא ממנו וזה שכתב מתחילה באופן שיעיד ראשון לשלישי ועל זה כתב אח"כ דאפילו בהיפך שיעיד השלישי מ"מ לשני מותר אבל שלישי לראשון לא ומה שהבאני לזה הוא לשון הירושלמי שהביאו התוס' ראיה דהראשון בשלישי פסול דקאמר התם רב חסדא בעי דור שלישי מהו שיעיד לאשת ראשון משה מהו שיהא מותר באשת פנחס ודייקי התוס' דוקא לאשת פנחס ולא לפנחס עצמו והנה בתומים הביא בשם חכם אחד שכתב לדחות דירושלמי סובר דאשת פנחס אחות צפורה הוי ומבעי ליה אי אמרינן תרי בעל כאשתו ע"ש והנה מה שדחה הוא מקודם דהירושלמי סובר התם תרי בעל כאשתו אמרינן לאו מילתא הוא דפשיטא דבלא"ה לפיר"ת ע"כ צריך לומר דהתם במסקנא תרי בעל כאשתו לא אמרינן כמו שפי' המפרש שם דאל"כ האיך יתפרשו דברי ר"ל שם ע"ש. אך הא וודאי קשיא דהא מעיקרא קאמר התם בהדיא דור שלישי מהו שיעיד לאשת ראשון ובהא אין לפרש כדברי החכם הנ"ל. אמנם לפי הנ"ל יש לקיים דברי החכם הנ"ל דוודאי יש לתמוה בירושלמי חדא דקאמר נפל דברים דור שלישי וכו' משה מהו וכו' ועוד למה שינה לשונו דמעיקרא קאמר דור שלישי לראשון ואח"כ דור ראשון לשלישי ואי נימא דבאמת כך כוונת השואל שם לשאול הן באופן הזה והן בהיפך מ"מ קשה מ"ש דבאופן הראשון לא נתן משל ובאופן השני נתן משל דהיינו הך ולא הוי ליה רק להפך דור ראשון מהו שיעיד לאשת שלישי כמו ששאל בעי' ראשונה דור שלישי לאשת ראשון בלי משל כלל. לכן נראה דוודאי מעיקרא היתה השאלה שיעיד דור שלישי לאשת ראשון והיינו אף דאיכא מ"ד בעל כאשתו מ"מ כיון דדור ראשון לשלישי מותר להעיד אפי' לו כדעת רב בש"ס דילן א"כ אף להיפך נהי דלו בלבד אין לו להעיד כמו שחלקתי מקודם והיינו דאבי האב קרוב לו טפי שהוא יצא משורשו ובני בנים הרי הן כבנים הילכך גם הראשון של אבי האב קרוב לו טפי משא"כ בהיפך כיון דהאח איתפלג מיניה והוא בן בנו לא איקרבא דעתיה לגבי ומ"מ מבעי ליה לאשת ראשון דלא גרע מראשון לשלישי בעצמו ואח"כ מבעי ליה בתרי בעל כאשתו בשני משום אחות צפורה כנ"ל. ועל זה פשיט דמותר והשתא לא שמענו דמותר רק בדור שלישי לאשת ראשון אבל לראשון לא אבל בהיפך דור ראשון אפי' לשלישי בעצמו מותר דמאי טעמא קאי מבעי' לי' דלא עדיף אשת ראשון לעדות שלישי מעדות ראשון לשלישי בעצמו והשתא לא קשיא מירושלמי דהכא רב קאמר דראשון לשלישי מותר אבל בהיפך מודה וכן לא קשיא קושית התוס' מהא דר"א דקאמר הלכה שלישי בשני כשר דמשמע אבל בראשון לא דוודאי בראשון לא אבל להיפך מודה ר"א שראשון מעיד לשלישי רק שיעיד השלישי אז לא יעיד רק לשני והשתא אין צורך לפרש רבא מוסיף הוא כמו שפירשו הפוסקים דסבירא להו ראשון בשלישי כשר דוודאי קשה הא למר בר רב אשי נמי מוסיף הוא כמו שהקשה רשב"ם שם אבל לפי הנ"ל שפיר הפי' כדברי התוס' שם ומ"מ ראשון בשלישי כשר רק שלישי בראשון פסול כמו שחלקתי מקודם ומירושלמי נמי לא מוכח רק בכהאי גוונא כנ"ל ומ"מ לענין דינא אין אני כדאי להכריע בזה בפרט דמדברי הרמב"ם בהלכות מוכח שאין חילוק כלל. וכן משמע מסתימת כל הפוסקים לכן בכל גוונא הוי ספיקא דדינא ועיין מש"כ לקמן ס"ק ו' עוד ביאור בירושלמי הנ"ל (ה וי"א דקרובי האם נמי אינן פסולין אלא מדרבנן משמע דנ"מ ג"כ לענין קידושין והש"ך השיג' על זה דמודה הרמב"ם דהוא דין תורה רק כוונתו כמו קידושי כסף שכתב מדברי סופרים ומ"מ דעתו שהוא דין תורה ממש וה"ה הכא. ועיין תומים מה שביאר דעת הרמב"ם דפי' במשנה וכל הראוי ליורשו מוסב למשנת ר"ע ודודו ובן דודו הפי' רק מאב כמו שכתב הנ"י ואהא קשיא ליה למשנה ראשונה אבות למה לי וע"כ דכל הך דרשה רק אסמכתא ולא דרשה גמורה . ומקודם לא היה באמת רק קרובי האב ור"ע הוסיף אף קרובי האם ע"ש ומזה מבואר דאינו רק מדרבנן עכ"ד ואין דבריו נכונים כלל דפשיטא דהרמב"ם לא סבירא ליה כדברי הנ"י דדודו ובן דודו משמע מאב דהא בהדיא כתב התי"ט בפי' המשנה דלכך מפרש הרמב"ם וכל הראוי ליורשו מוסב למשנת ר"ע משום דקשיא ליה למה לי תרתי דודו ובן דודו וכל הראוי ליורשו ומה שכתב הנ"י דדודו לבד משמע מאב לא סבירא ליה דסובר דמשמע תרווייהו בין מאב בין מאם ואי דכל הראוי ליורשו בא לאפוקי קרובי אם ליתני הך לבד ומטעם זה פי' וכל הראוי ליורשו מוסב למשנת ר"ע אבל לדעת הנ"י דדודו ובן דודו משמע מאב לבד לק"מ דכל הראוי ליורשו בא לאתויי קרובי אם ואי תני הך הוי משמע אפי' בכל השבט ע"ש בנ"י. וע"כ דהרמב"ם סובר דדודו משמע אפי' מאם א"כ ליתא לדבריו בזה גם מה שהביא ראיה מדברי בעל העיטור בשם רב האי דבמדרש חכמים צריך גט שיחרור משום דאינו ידוע להמוני עם לק"מ דדוקא כהאי גוונא דעבד דהגט שיחרור אינו מזיק כלום משא"כ גט אשה דפוסלה לכהונה פשיטא שאין לפוסלה לכהונה בשביל זה ואם נכשירה לכהונה איכא ריעותא טפי דגרושה כשרה לכהונה גם אם תקבל קידושין מאחר יחשבו שאין קידושיה קידושין כיון דצריכה גט משא"כ גט שיחרור דאין נפקותא בגט זה כלל וזה ברור. גם מה שהביא ראיה לדברי הרמב"ם דאינו רק דרבנן מהא דיומא דף ס"ו ע"ב האומר לאביו ולאמו לא ראיתיו דמיירי בקרובי האם והם היו העדים דהא יד העדים בראשונה בעינן ע"כ. ובאמת רש"י פי' התם מקודם בהדיא דעדיין לא נתפרש אז דין ארבע מיתות ונידונו כדין בן נח דמיתתן בסייף א"כ פשיטא דמה שאמרו נקטעה יד העדים פטור הוא ג"כ בישראל דוקא אבל בבן נח לא נאמר כלל יד העדים תהיה בו בראשונה דזה ג"כ בכלל דין ד' מיתו' וז"ב. ועוד בלא"ה לא ידענא מאי קשיא ליה ומנין שלא היה יד העדים בראשונה ואח"כ בני לוי ואי משום דכתיב ויאספו אליו כל בני לוי דמשמע שלא היה מישראל כלל לק"מ דפשיטא שיש לומר דהעדים היו מבני לוי גופא שלא היה קרוב כלל והיתה יד העדים בראשונה ולא היה באפשרות להורגם עד שהרג כל אחד קרובו גם לא מצינו שהיתה ההריגה בקרובים דוקא והכתוב לא אמר רק אף שידעו כל אחד שקרוביו חטאו ונתחייבו מיתה מ"מ נתקבצו כולם להרגם וזה הרג קרובו של זה וזה של זה. אך בלא"ה פשיטא שאין מקום קושיא כמו שבארנו דבבן נח לא שייך זה כלל:

אמנם דברי הש"ך וודאי תמוהין ופשיטא דדעת הרמב"ם דאינו רק מדרבנן ולא דמי כלל לקידושי כסף כמו שאבאר והוא דמה שכתב הש"ך דכוונתו שהוא דין תורה ממש רק פירושו מדברי סופרים ליתא דהמעיין ברמב"ם שם בהלכות אישות יראה מבואר שלא הזכיר דין התורה אינה מקודשת בכסף רק שכתב דביאה ושטר מפורשין בתורה ביאה ובעלה ושטר בנערה המאורסה וכסף לא נזכר בתורה כלל והמפרשים פירשוהו כן וזהו מבואר שפירושו שהוא דין תורה ממש. אמנם בדבר שהוא מדרבנן כתב להדיא אינו אלא מדברי סופרים וזה הלשון מורה בבירור שמן התורה אין דבר זה כלל רק מדברי סופרים וכן הזכיר שם בקידושי חרש שמן התורה אינה מקודשת א"כ כאן דכתב להדיא כלשון הזה אין פסולין מדין תורה אלא משפחת אב בלבד אבל שאר הקרובים וכו' כולן פסולין מדבריהם עכ"ל. והרי זה מבואר שמן התורה אינן פסולין גם בכל הפרק שם פי"ד הזכיר ג"כ פסולין מדבריהם מה שהם מדרבנן ממש כגון משחק בקוביא וכהאי גוונא והאיך לא זכר שום הפרש בין פסול זה לפסול שארי דרבנן וברור דכוונת הרמב"ם בזה שמדין תורה אינן פסולין רק מדרבנן וזהו כוונת ה"ה אף שדעתו דמה שנדרש בי"ג מדות הוא דין תורה ממש מ"מ כאן כתב פ"ד מהלכות אישות דדעת הרמב"ם שהם מדרבנן והיינו כמו שכתבתי. ועיין היטב בפרקי הרמב"ם הראשונות להלכות אישות ותראה מבואר מה שכתבתי רק בשניות כתב לשון הנוטה קצת לאיסור תורה וכבר הרגישו שם נושאי כליו וכתבו שם משום דיש שם אסמכתא מקרא והקבלה הוא משלמה ובית דינו ע"ש בכ"מ ולמ"מ. אבל עכ"פ ברור דבזה שכתב להדיא שאינן פסולין מדין תורה איך נאמר שהוא מדין תורה לדעתו וביותר יש לתמוה על הש"ך כי לפי דעתו דהגירסא הנכונה ברמב"ם גבי קידושי כסף וכן הכסף דין תורה והיינו שאף על פי שהוא מדברי סופרים דין תורה יש לו א"כ כאן שכתב להדיא אין פסולין מדין תורה פשיטא דכוונתו דאין להם דין תורה וכל זה ברור [ומה שיצא להרמב"ם כן הוא כמו שכתב הכ"מ דאבות משמע אמות לא וראיה לזה דאל"כ בנים להדדי בקרובי אם מנא לן אלא וודאי דאינו רק מדרבנן ועיין בכ"מ שם) ועיין תומים מה שהקשה על הרמב"ם בפי' המשנה בכל הראוי ליורשו ולפעד"נ