תפארת יעקב חושן משפט חלק א קח

אדם במיגו דאי בעי לא היה כופר אלא וודאי דלא מהני מיגו הא ליתא דבכהאי גוונא פשיטא דאפילו בד"ש פטור דמאי חייוב יש כאן כיון שבאמת חייב לו גם אין להביא ראיה ממה שכתב הרב וכל זה בשוכרן לאחרים דמשמע דמה שחילק קודם בין היה חייב או לא אינו רק בשוכרן לאחרים הא ליתא דפשיטא דאין כוונת רמ"א רק לחלק דבהא ליכא חייוב בד"ש רק בד"א תדע דהא בהא נמי ע"כ צריך לחלק בין מודה לכופר כמו שכתב הסמ"ע ואדרבא אם היה כוונת רמ"א כך הוי ליה לאשמועינן הך רבותא דבהא אפי' יודע שחייב לא מהני אלא וודאי דהא ליתא א"כ כמו דהכא אף שעבר על מדבר שקר תרחק מ"מ נאמן בעיקר החיוב במיגו כ"ש התם פשיטא דנאמנין במיגו והמעיין במהרש"ל שם יראה דעיקר ההכרח שלו משום דמשמע ליה דזה היה עדות שקר ובאמת אפי' היה כך יש לפקפק אבל עכשיו שכבר בררנו בראיה ברור' דהת' ליכא עדות שקר כלל פשיטא דדמי ממש לשוכר דהכא דלא אישתמיט שום פוסק לחייבו אפי' ביודע שחייב גם תמוה לי על הש"ך כי לפי דעתו היה לו לכתוב ג"כ כאן על השוכר לעצמו דחייב אפי' יודע שחייב דמ"ש באופן שאין אני רואה בשום פנים להוציא הממון מתחת ידם של אלו השלשה ובאמת אם עדיין לא הוציאו והודו למ"ד דלא אמרינן מיגו להוציא פשיטא דגם אני מודה דלא מהני מיגו להוציא אבל כשכבר שילם ברור שאין חייבין להחזיר אפי' בד"ש ועוד ראיה מהך עובדא דפרק חזקת הבתים גחין לחיש ליה לרבה דמודה דשטרא זייפא הוי א"כ התם נמי פשיטא שעבר על מדבר שקר תרחק ומ"מ כשהודה אח"כ נאמן במיגו דהאי שטר כשר הוא ואפי' מאן דפליג התם משום מיגו להוציא אבל בלא"ה מודה ולא מיקרי מיגו במקום עדים והרי זה מבואר דלא כמהרש"ל:

לג (א) כל הפסולין לדון פסולין להעיד יש לדקדק לדעת הטור ומחבר דסבירי להו דגר שאין אמו מישראל פסול לדון לישראל כמו שכתבו להדיא לעיל סי' ז' א"כ אמאי לא קא חשיב לה הכא דהא לעדות בוודאי כשר ובשלמא במתניתין דפרק בא סימן יש לומר דכיון דכשר לדון גר חבירו לא שייך למיתני ואינו כשר לדון כמו שכתבו התוס' שם באוהב ושונא אבל הטור דמפיק הכא מהאי כללא אוהב ושונא אף דכשרים לכ"ע כ"ש גר דפסול לכ"ע רק לגר בלבד ואפשר דכל כוונת הטור ומחבר במאי דקא מפקי אוהב ושונא לאשמועינן רבותא דאף שפסולין לדון מחשש שיטה הדין א"כ יש מקום לחוש בעדות ג"כ שיעיד שקר קמש"ל דיש חילוק ביניהם כמו שכתב הסמ"ע אבל בגר אין שום רבותא כיון דעיקר הטעם דפסול לדון דכתיב שום תשים כל שימות שאתה משים לא יהיה אלא מקרב אחיך וזה לא שייך בעדות דלא מיקרי שימה כלל וזה שדקדקו הטור ומחבר אף על פי שפסולין לדון והיינו דקמש"ל רבותא משא"כ גר ועיין מ"ש לעיל סי' ז' בזה:

(ב) חוץ מאוהב ושונא. עיין תומים בשם הרדב"ז דמשרתי הבית פסולין להעיד דהוי נוגעין והביא ראיה מהא דטרח לאשכוחי עדות חזקה ביממא ובליליא דמשכחת לה במשרתי הבית שהם תדיר בבית וע"כ דהם פסולין משום נגיעה. ובאמת אין זו ראיה דלפי דבריו תקשי ג"כ הא משכחת לה במשרתי הבית שעכשיו אינם משרתים שלו לדעת המחבר לקמן סי' ל"ז דסילוק מועיל לא גרע מסילוק. ומה שהביא ראיה ג"כ להיפך מדברי הרמב"ם פ"ד מהלכות גזילה שכתב ואין הגזלן נשבע דהוי חשוד ש"מ דחייב שבועה על ידי שכירו ולקיטו ואין דבריו נכונים כלל דאף דדעת הרמב"ם דאין משביעין רק על טענת ברי התם פשיטא דאי לאו דהוי חשוד איכא שבועה דהא עדים מעידין שנטל רק שאין יודעין מה דהא על ידי זה נעשה גזלן וחשוד א"כ פשיטא דיש מקום לחייבו שבועה כיון שהוא כופר שלא נטל כלום דבהכי איירי הרמב"ם התם דהא אח"כ קאמר ואם הודה במקצת ש"מ דמעיקרא בכופר איירי א"כ פשיטא דאיכא שבועה ולא דמי לתיבה פרוצה דהתם אין כאן שום ידיעה שנטל כלום משא"כ הכא שנודע ע"פ עדי' שנטל ושקר בפיו ונר' פשוט דאפי' היה מודה במקצת מ"מ כיון שהנגזל יודע שנחסרו לו כך וכך כלים ונודע בבירור שהוא היה כאן ולקח כלים פשיטא דאיכא שבועה ועוד דבלא"ה נמי כיון דבש"ס ס"ד שיועיל שכירו ולקיטו שיהא כמו בעל הבית לישבע וליטול ואף דבעל הבית שמא טוען ש"מ דיש סברא דזה במקום בעל הבית א"כ נהי דבהא לא איפשטא ואין מוציאין ממנו אבל פשיטא שהיה חייב שבועה עכ"פ ועל זה קאמר שהוא חשוד אך באמת העיקר כמו שכתבתי מקודם דע"י העדים היה מחייב שבועה כיון שאנו רואין שהוא משקר בוודאי וראיה לזה דהא בהלכה ה' כתב להדיא בע"א המעיד שנטל ואינו יודע מה והוא כופר שלא נטל נשבע בנק"ח שלא נטל שאינו מוחזק בגזלנות רק בשנים. וקשה מה שבועה יש כאן הא עד אינו יודע מה נטל וע"כ כיון שהוא כופר שלא נטל כלום ישבע על זה א"כ הכא כ"ש בשני עדים שמעידין שנטל והוא כופר שאילו לא היה . חשוד היה נשבע. ומהאי טעמא העתיק המחבר סי' צ' דין זה בפני עצמו ולא על שכירו ולקיטו משום דבלא"ה איכא שבועה לולא שהיה חשוד לכן דין הנ"ל צ"ע ובתומים סי' צ' שם כתב ג"כ דכוונת הרמב"ם מכח שכירו ולקיטו וליתא רק כמו שכתבתי:

(ג ושונא שכשרים להעיד. כתב מהרש"ל בתשוב' דשונא שחבירו רדף אחריו להרגו פסול לכ"ע דהוי שונא גמור ע"ש וראייתו מהא שכתבו התוס' פ"ק דמכות שפרשו הרוג יציל דהוא שונאו ש"מ דבכהאי גוונ' שונא פסול וצ"ל בכוונתו דבשע' שרדף נעשה שונא ושוב אינו נאמן להעיד שהרגו דאי נימ' בשביל שהרגו נעשה שונא קודם שמת א"כ פשיטא דכשר דאי שקר אינו שונא כלל וע"כ דהוא אמת וליכא למימ' דגזיר' הכתוב הוא כיון שהוא שונאו פסול הא ליתא דהא בש"ס מוקי לרבנן קרא דלא אויב לו לשני ת"ח ש"מ דלאו להא אתי רק מסברא יש לפסלו משום שמא משקר א"כ היכי דליכא למיחש לזה מאי איכפת לן שהוא שונא ושוב דמי לשונא דעלמא דכשר לדיני נפשות משום דלא נחשדו על כך וכ"ש כאן דליכא למיחש לשקר כלל וע"כ צריך לומר דמיד שרדף אחריו להרגו נעשה שונאו אבל באמת לא הרגו. אך לפי זה יש לתמוה על מהרש"ל האיך שייך כאן נמצא אחד קרוב ופסול דהא עכשיו לא העיד בב"ד עמהם וכן מעיקרא בשעת ראיה לא נצטרכו כיון דהמעשה שקר תדע דהא התוס' כתבו להדיא שם דהא דקאמר רבא והוא שהעידו כולם בתוך כדי דיבור היינו דוקא בהזמה אבל בנמצא אחד קרוב ופסול לא תליא בהא כלל ונתנו טעם לחלק דבהזמה דאמרינן דהמעשה שקר א"כ לא נצטרפו מתחילה כלל רק עיקר הצירוף בשעת העדות בב"ד לכך תלוי בתוך כדי דיבור אבל בנמצא אחד קרוב ופסול דהמעשה אמת רק מגזרת הכתוב דבטיל כל העדות א"כ בשעת ראיה נצטרפו והשתא זהו בנמצא באחד פסול קירבה וכדומה דפסול מגזירת הכתוב משא"כ בפסול שונא דכשר לדיני נפשות רק מחשש שמא משקר א"כ אם שקר הרי אין כאן צירוף כלל לא בשעת ראיה ולא בשעת קבלת עדות וזו היא קושיא עצומה לפי' מהרש"ל. אלא ברור דכוונת התוס' דהקושיא לר' יהודא דדייק מקרא דשונא פסול א"כ גזירת הכתוב הוא ושפיר שייך צירוף בשעת ראיה וכן מבואר בלשון התוס' שכתבו הרוג יציל דהוי שונא ושונא פסול להעיד ש"מ דכללא הוא שונא פסול להעיד וקשה היכן מצינו זה הא רק כאן חידוש הוא שחדשו התוס' דשונא כזה פסול ולא שמעינן בעלמא כלל ואדרבא כללא הוא להיפך דשונא כשר ועכ"פ הוי להו למימר דהוי שונא ושונא כזה פסול ומדכתבו ושונא פסול לעדות נתכוונו לדעת ר"י דפוסל שונא לעדות וזה ברור ומה שהקשה מהרש"ל דמאי פריך לר"י דלמא פליג על ר' יוסי נראה לפע"ד ליישב דמשמע ליה דר' יהוד' לא פליג על ר"י בהא דהא בתוספתא מייתי הך פלוגתא ומיד מייתי פלוגתא דר"י ור"י בעד זומם לממון אי מיפסל לכל עדות משמע דבהך דמעיקרא לא פליגי ר"י ור"י ע"ש בתוספתא דמכו'. ומה שהקשה בתומים דמאי הקשו התוס' אח"כ בנרבע הא לר"י לא פלגינן דיבוריה לק"מ דלא שמענו לר"י רק במילתא דרבנן דנאמנות ע"א אינו רק מדרבנן וכבר כתבו התוס' כתובות דף י"ח ע"ב לחלק דבמילתא דרבנן לא פלגינן דיבוריה ואין להקשות הא לרבנן פלגינן בהא נמי כבר כתבתי לקמן סי' מ"ו לחלק אבל מ"מ ר' יהודא אפי' בהא פליג אבל בדאורייתא מודה ר"י ומנא ליה למקשה להקשות נרבע יציל ופשיטא דשפיר תירצו התוס' טפי דהכא לכ"ע לא שייך פלגינן שהוא נעשה רשע על פי עדים אחרים והקושיא לכ"ע ואין כאן מקום קושיא כלל בפרט שכבר הוכחתי שאי אפשר לפרש דברי התוס' אליבא דרבנן כנ"ל גם מה שהקשה בתומים עלה שהקשו התוס' אח"כ בנרבע דליכא למימר משום דהוא שונאו שרבעו לאונסו דהא אמר ר"י רבעו לאנסו כשר וקשה מאי קושיא לרבנן דשונאו כשר אף זה כשר אבל הקושיא בש"ס לר"י דשונא פסול כמו דפריך בהרוג יציל לר"י. ולפע"ד נראה דלק"מ דהא ביבמות דף כ"ה ע"ב מבואר בס"ד שם דמימרא דר"י דוקא לר"י דלרבנן אפי' לרצונו פלגינן כמו בהרגתיו א"כ כיון דהך מימרא לר' יהודא קשה הא לר"י לאונסו פטור דהוי שונא גמור ודוחק לומר דמאי דסובר ר"י בשונא סובר כרבנן ובפלגינן דיבורי' כר' יהודא דמ"מ כיון דהך דינא לא קאי רק לר"י לא הוי ליה למיתני מה דלר"י פסול משום שונא גם בלא"ה לפי מה שכתב בכנה"ג לחלק בשושבין דבדב' שהוא בו שושבין אפי' לרבנן פסול א"כ ה"ה בשונא י"ל דבדבר שהוא בו שונא אף לרבנן פסול ובזה יש לדחות ראיית מהרש"ל ג"כ דנהי דכוונת התוס' כמהרש"ל מ"מ לא שמענו רק באותו עדות שהוא שונאו ולא בעדות אחר אך לענין דינא ברור דכוונת התוס' כמש"כ וליתא לדינו של מהרש"ל כנ"ל ברור:

(ד) ואצ"ל שלישי בשני:

עסמ"ע דאע"ג דאין צריך לומר הוא מ"מ כתבו דלא תימא שאני שלישי בראשון דאיתפליג ג' דרי בינייהו משא"כ שני בשלישי דאיקרבו בחד דרא עכ"ל ולפי זה יש מקום דקדוק בדברי הרמב"ם בפי' המשנה