תפארת יעקב חושן משפט חלק א קו

לא נתגרשה הוי כשנים להכחישו וא"כ שפיר כתב הר"ן דהוי כאילו כל אחד מוכחש משנים מאחר שכל אחד היה נאמן כשנים בלי חבירו והוי כשני כתות ודו"ק:

(ב) שהרי בודאי אחד מהם שקר עיין תומים שתמה על הראב"ן דדייק באחד אומר מנה ואחד מאתים דאמרינן דטעו ולא נפסלו דאל"כ אלא שאחד פסול א"כ ה"ה בשני כתות ולא משכחת לה דינו של ב"ה דיש בכלל מאתים מנה אפילו לר"ה דהא במלוה ולוה אחד ע"כ ותמה בתומים דהא עכ"פ גובה פחות שבשטרות והכא נמי גובה מנה אבל באמת לק"מ דכוונת הראב"ן הוא דפשיטא דהם מעידין ממש על זמן אחד דאל"כ אף ב"ש מודה וע"כ דהם מעידין בזמן אחד שאי אפשר שיהיו שניהם אמיתים וא"כ המלוה פשיטא שהוא אומר כדברי האחד אם כן מודה שהשני שקר א"כ השני אינו יכול לגבות מכח הודאת בעל דין וזה שהוא תובע על פיהם אינו יכול לגבות דאנן אמרינן דמשקרין כיון שהאחרים מכחישין אותן באותה הלואה ומודה ר"ה וכמו דהתם אינו גובה רק הפחות ומ"מ הפחות גובה שאין העדים מכחישין עכשיו זה לזה והתובע תובע שני השטרות בזמנים מתחלפין באופן ששניהם אמת אבל כאן ראוי היה שלא יגבה כלום דעל כת אחת הודה ועל השני' אנו מסופקין וכן נמי מה שהקשה מהך דאבהתא לק"מ דהתם שאני דאבהתא הוא עדות בפני עצמה משא"כ הכא דהוא אותו עדות ממש ובדיבור א' נכלל ואפשר דלזו הרבות' נתכוון הב"י בשם המשרים דאף אם ההכחשה ומה שאינם מכחישין הוא בדיבור אחד מ"מ מועיל העדות במה שאין מוכחשין ודלא כראב"ן ודו"ק:

(ג) וישבע על השאר. והקשו על זה הא הוי ש"ק ותירץ הש"ך דלית ליה אבל באמת לפי מה שכתבתי לקמן סוף סימן פ"ח דכהאי גוונא ליכא שבועה דהודאה קודמה לתביעה דכל מה שמוכרח להודות הרי קדמה לתביע' כיון שלא היה יכול לכפור בו והוי כמו שבאו עדים קודם שתבעו ואח"כ תבעו יותר דליכא שבועה וה"ה שטר דהוי כעדים וצריך לומר בזה כסברת הסמ"ע דכיון שזה שהודה בשטר זה לא היה מבורר קודם שאפשר שזה באמת שקר ואפשר היה שורפו כדי לתבוע הגדול לא הוי בכלל הודאה קדמה לתביעה והנה בספר גי"ת שער כ"ט נסתפק בשני שטרות שזמנם וסכום שוה אם צריך לישבע על השאר כיון דאחד בוודאי שקר ע"ש. ותמה בתומים על זה דהא פשיטא דחייב דכי בשביל שיש לחוש שעדים משקרים מ"מ לא גרע ממלוה ע"פ ע"כ. ולא עיין שפיר בגי"ת שם שכתב להדיא דלפי מה שכתב בעה"ת אח"כ לחלק בהך דהכא לשובר היוצא על שני יוסף בן שמעון משום דהכא אף דכת אחת שקרים יש לומר מ"מ דלוה לא ידע שהם משקרים ועל דרך זה שפיר יש לחייבו שבועה ע"כ. הרי להדיא דעיקר ספיקא של גי"ת דדוקא בשטר אחד גדול דגובה הקטן שייך שבועה דשמא הגדול אמת אבל בשניהם שווין בזה וודאי יש לומר דאחד אף הלואה שקר דריע חזקתו דחזינן דחתם עדים שקרים בוודאי ואילו היה אמת לא היה חותם עדים שקרים ומזה ראיה ששקר בפיו ושוב ליכא חזקה אין אדם תובע וכן מבואר בגי"ת להדיא ולק"מ וכ"ש כשנכתבו בזמן אחד בסכום אחד בשעבוד אחד היה לו לחתום כת אחת ולא להעמיד ממונו בספק ומזה ראיה דשקר בפיו וזה ברור גם מה שנסתפק בתומים אם העדים יכולין לפוסלו אח"כ נלפע"ד ברור דוודאי אדם אחר יכולין לפסול דהא שני עדים יכולין לפסול למאה ולא אמרינן כמו דהעדים נאמנים ולא חיישינן דמשקרין דאוקמינן להו בחזקת כשרות אם כן למה לא נעמיד אותן האנשים בחזקת כשרות וע"כ דגזירת הכתוב הוא דבתורת עדות נאמנין יותר ממאה ויכולין ליפסול למאה. אמנם הכא כמו בשני כתות המכחישין באותה עדות אם נשבע הנתבע היסת פשיטא שאינן יכולין לפוסלו אחר כך דלאותה עדות בטילין והכא נמי כשמצטרפין כאן בשני השטרות וזה שילם השני וזה הוחזק בשקר ונשבע דלהד"ם פשיטא שאין יכולין לפסלו דלאותו עדות כבר הוכחשו וזה ברור:

(ד) ואם הוציא שטר א' בלבד גובה אותו וכו'. בזה כתב הרא"ש שיש להסתפק אם יש בידו להשביעו אם יש לו שטר אחר מאלו הכתות וכן פסק הטור. אבל הב"י כתב דמדברי הרמב"ם משמע דאינו יכול להשביעו ולכך סתם כאן בש"ע ואני תמה דהא בסימן ע"ה סכ"ד מבואר בדברי הטור ומחבר דבשעת שבועה יכול לומר אני יודע שיש לך שטר פרוע ואתה רוצה לגבות בו מה אתה משביעני בחנם ואח"כ תוציא השטר הפרוע דין הוא שאומרים לו בטל כל שטר ע"ש א"כ הכא נמי מה מקום יש לשבועה הא יכול לבטל קודם הפרעון כל שטר שיש לו חתומים בו משני הכתות והב"ד יכתבו לו פסק דין שפרע וכבר ביטל כל שטר א"כ מה יש לחוש עוד והוי כמו שרפו ואין לומר דאכתי יש לחוש שמא יוציאנו בב"ד אחר והלוה יאבד ממנו הפסק דין וכדומה דא"כ גם בהך דסימן ע"ה ניחוש להכי ויצטרך לישבע שאין לו שטר וע"כ דלכך לא חיישינן [כמו דצריך לשמור שוברו) א"כ הכא נמי דיו בביטול השטר השני קודם שישלם ולפי זה יש להוכיח דלא מהני שריפה בב"ד דכיון שיש לפנינו שניהם אין מגבין הגדול אף אם שורף לפנינו הקטן וכן משמע מדברי הרב בהג"ה שכתב דטוב שישרוף הקטן שלא ישביעהו וקשה הא אם ישביענו אז יכול לקרוע אותו או לשורפו ומה לו לשרוף עכשיו שמא לא ישביעני ולפי זה לא קשה קושיא הנ"ל דכיון שיש לו עכשיו אף אם יבטלנו לא מהני וגובה הקטן ושפיר שייך שבועה שאין לו שטר עוד דלא כהתומים אבל מ"מ לדינא נראה עיקר דוודאי כל ששרפו ואינו ראוי שיבואו שניהם לכלל גביה פשיטא שגובה הגדול וא"כ ממילא אין צריך שבועה אלא בביטול בעלמא סגי כנ"ל בפרט דבלא"ה דעת הרמב"ם ומחבר דלא משבעינן כנ"ל:

(ה) זה נשבע ונוטל וזה נשבע ונוטל. דין זה צ"ע כי אף שהפוסקים כתבו כן מ"מ קשה לי על דבריהם דהאיך אפשר דמה דקאמר בש"ס היינו מתניתין היינו לומר דנשבעין ונוטלין כמו במתניתין דקשה חדא שבועה זו מה טיבה בשלמא במתניתין דליכא עדים לחנוני ופועלים שפיר שייך שבועה אבל הכא בשלמא כשטוען פרעתי אפשר כיון דבעלמא משביעין כשטוען השבע לי הכא אפילו לא טען כיון שיש חשש דפרע ולא חשש להניח השטר משום דהיה מחזיקו לפסול כר"ח ולאו כ"ע דינא גמירי כמו שכתב בעל גי"ת דמהאי טעמא אינו גובה מלקוחות ע"ש אבל כשטוען לא היה דברים מעולם אם יש מקום לומר שעדים משקרין אף בשבועה לא יטול ואי אינן משקרין דלר"ה מעמידין אותם בחזקת כשרות א"כ מה צורך לשבועה ומי איכא מידי דעדים אינן נאמנין ובשבועה נאמן וכי עדיף שבועה מעדים וכיון שיש עדים מה צורך לשבועה. ועוד קשה אי ס"ד דכך כוונת הש"ס להשוותם לענין שבועה א"כ תקשי הא כבר הקשה בעל התרומות מ"ש משובר ביד לוה על שני יוסף ב"ש דפטור לישבעו אינהו וליטלו ותירץ דהכא שאני דיש לומר אף שהעדים פסולין מ"מ השטר אמת והוא לא ידע בהם וחתמו על השטר ע"ש והשתא תקשי מאי ראיה ממתניתין בשלמא במתניתין בעל הבית בוודאי נותן מעות בחנם שהרי בידוע שאינו חייב רק או לחנוני או לפועלים אבל לא לשניהם לכך כדי שלא להפסיד בעל הבית צריכין לישבע ושמא על ידי שבועה יפרשו דהא בבירור אחד נוטל שלא כדין משא"כ הכא יכול להיות ששני השטרות אמת וכיון דמחזקינן סהדי בחזקת כשרות ומועילין להוציא ממון מה צורך לשבועה בלי שבועה יטול. אבל באמת המעיין ברש"י יראה שדקדק לפרש דהדמיון הוא כמו במשנה לא חיישינן למה שבעל הבית נותן מעות בוודאי בחנם ומשלם לתרווייהו הכא נמי אין לחוש מה שהלוה נותן בחנם וכ"ש הוא דהכא איכא למימר דתרווייהו אמת אבל בענין השבועה הא כדאיתא והא כדאיתא דהתם כיון דליכא שטר ועדים נשבעין והכא דאיכא שטר ועדים בחזקת כשרות שאילו היה בהם חשש לא היה גובה על פיהם הרי דקיימא לן עד הצריך שבועה אינו עד והיינו דלא מיקרי עד רק מה שהוא נאמן בעדותו לבד א"כ כמו כן אם אינן נאמנים רק בצירוף שבועת בעל דבר על מה שהם מעידין ממש א"כ לא מיקרי עדים כלל וע"כ דמהני ליטול בלי שבועה כמו כל שטר כנ"ל אבל בטוען פרעתי יש מקום לומר שיצטרכו לישבע כיון דבזה אין עדים רק חזקה וצ"ע לדינא: