תפארת יעקב חושן משפט חלק א קד

השני כההוא עובדא דגמרא קדושין דף ס"ו כנ"ל והנה הש"ך השיג על גוף דין זה דדוקא באיסורין אמרינן כן דכל כמה שאין עד מכחישו נאמן כשנים הילכך כיון שאין השני רוצה לברר הראשון נאמן להחמיר אבל בממון דאינו נאמן רק כע"א אף שיכול להתברר מ"מ לא עדיף נאמנותו שנסמוך עליו להוציא ובתומי' תמה דהא מ"מ לשבוע' נאמן כשנים לממון וכמו ע"א באיסורין וא"כ נ"מ לענין שבועה]. ואין דבריו נכונים דפשיטא דלא משכחת שבועה כהאי גוונא במקום שיכול להתברר שאין מוסרין שבועה לבטלה כמבואר בטור ומחבר סי' ע"ה וע"ב ולענין ממון דברי הש"ך נכונים גם בלא"ה לענין מה שכתב בקנין עבד במומין הא אין נשבעין על העבדים ומה שהקשה בתומים בגוף הדין דהא רבא פליג עלי' דאביי התם וקיימא לן כרבא לבר מיע"ל קג"ם לק"מ דהמעיין התם יראה דטעמא דרבא כיון דמשוה ר"ע בעל מום למקוה שחסר א"כ מיירי שאינו יכול להתברר כמו מקוה דאל"כ האיך מדמה זה לזה שאני בעל מום שיוכל להתברר משא"כ מקוה נהי דחסרונו מבורר מ"מ אינו מבורר אם נחסר עכשיו או קודם. ובאמת רש"י פי' התם במילתא דאביי וכן מקוה חסרונה מבורר וזה לא סבירא ליה לרבא דהא לא נתברר אם נחסר עכשיו או קודם ושפיר מייתי ראיה אבל בגוף הדין דשלח ואחוי פשיטא דמודה וזה ברור:

(יג) משתבע לי'. כתב הרא"ש אף דלכאורה אין כאן שבועה כיון דלדברי המלוה חד מינייהו מסהיד שיקרא הוי עדות מוכחשת וחשבינן תרווייהו פסולין לאותה עדות ומיהי כי דייקיית בי' שפיר וכו' כמו שכתב הסמ"ע ס"ק כ"ה. ולכאורה יש לדקדק דמשמע אם היו מכחישין זה את זה אף שבועה אין כאן ובאמת לא דמי לעדים המכחישין זה את זה זה אומר לוה וזה אומר לא לוה דוודאי אין כאן שבועה משא"כ הכא אפילו מכחישין מ"מ כיון שכל אחד מעיד על הלואה אחרת א"כ זה שאתה תופסו לשקר הרי הוא פסול להכחיש חבירו ובמה נפשך יש כאן אחד שמעיד שלוה בלי הכחשה כלל שחבירו המכחישו פסול ומזה נראה מבואר דסובר הרא"ש דכת אחת המכחשת זה לזה אפי' שניהם אינן פסולין לשאר עדות כמו שכתבתי לעיל כיון שלא נפסל על פי שנים א"כ הכא ממילא כל אחד מוכחש מחבירו ואף אותו שהעיד בשקר כשר להכחיש חבירו כיון שלא נתברר פיסולו על פי שנים ואין כאן עדות כלל לכך צריך דוקא שלא יכחישו זה לזה:

(יד) החזיק בקרקע. עסמ"ע ס"ק כ"ו בשם רבינו ירוחם באחד אומר בפני ובפני עד שמת נתן בניסן ואחד אומר בפני ובפני אחד שמת נתן בתשרי דהוי כשני מתנות על ענין אחד דבטל שני לראשון כדלקמן סי' ר"מ והטעם כתב בד"מ דהוי כעין מה שכתב הרמ"ה דהיכי דכל אחד מוכחש מחבירו אין מצטרפין וכאן כיון דביטל שני לראשון הוי הכחשה. והנה הרב ב"י העתיק דברי רבינו ירוחם הללו וכתב עליו וז"ל ודבריו תמוהין הם עכ"ל ולא נתברר כוונתו למה דבריו תמוהין וכבר תמה עליו הד"מ ולפעד"נ עיקר כדברי הב"י והוא דגרסינן פרק נערה שנתפתתה שני שטרות היוצאין ביום אחד ביטל שני לראשון וקאמר מאי טעמא ופליגי בה רפרם ור"א רפרם אמר דטעמא דאודויי' אודי ליה ר"א אמר דאחילי אחלי ליה לשיעבודי' מאי בינייהו איכא בינייהו לאורע' סהדי ולפירי וכו' ופירש"י לאורע' סהדי לפסול העדים שקרים שחתמו על שטר מזוייף והתוס' שם הקשו עליו דאי אפשר לפסול עדים בזה יע"ש מה שפירשו ומעתה ניחזי לא מבעי לפי' התוס' דאין העדים שקרים ולגבייהו פשיטא דאמרינן אחולי אחלי אפילו לרפרם א"כ הכא נהי דביטל שני לראשון היינו לענין שאין נקנה לו עד זמן שני אבל פשיטא שאין העדים מוכחשין דתרווייהו אומרים אמת דאחולי אחלי א"כ הכא פשיטא דבכהאי גוונא מצטרפין במה נפשך עכ"פ פעם אחת מכר או נתן דתרווייהו אי אפשר דמשקרי א"כ זוכה בו עכ"פ מזמן שני לכל הפחות דהא אין מכחיש לחבירו וליכא למימר הא לפי דברי השני מתנתו של הראשון בטילה מ"מ אין זה מכח הכחשה רק גם הראשון מודה לזה שאם מכר או נתן אח"כ בטילה ראשונה ואפילו לפירש"י שפירש שהעדים נפסלין מ"מ לר"א בוודאי אינן נפסלין רק לרפרם א"כ אף דקיימא לן כרפרם מ"מ הא כתב ה"ה להדיא פ"ה מהלכות זכיה ומתנה ושאר פוסקים דהטעם דקרקע בחזקת בעליה עומדת אבל העדים פשיטא שאין נפסלין ומהאי טעמא לא זכרו הרמב"ם והפוסקים לאורע' סהדי א"כ כיון דלענין העדים תלינן לכ"ע ששניהם אמת א"כ אין כאן הכחשה ומצטרפין כנ"ל ברור וראיה לזה דאל"כ תקשי הא בש"ס אמרינן הלכה כריב"ק בקרקעות ופירש"י דתרווייהו בחד מנה קא מסהדי דהקרקע מוטל לפנינו והם מעידין עלי' והשתא תקשי היכי דמי אם שניהם מעידין על יום אחד הרי הוא עדות גמורה וע"כ שאחד מעיד על יום זה וא' על יום אחר ומצטרפין וה"ז מבואר דלא כרבינו ירוחם וליכא למימר דהפי' הוא דמעידין שזה מעיד שאכל שלש שנים וזה מעיד שאכל שלש שנים אחרות דהא הך עדות חזקה היא והתם חשיב עדות קרקע ועדות חזקה ש"מ דעדות קרקע היינו כהנ"ל ודוחק לומר דהתם חד במכר וחד במתנה [ונראה דבכהאי גוונא וודאי אין מצטרפין וכ"ש לס"ד התם]:

(טו) והשני אומר בתשרי. עסמ"ע דהכא נמי בעינן שיטעון שפרע שני מנים אבל אם מודה שלא פרע רק אחת מכחיש העדים ע"כ. ועיין תומים דמ"מ נאמן במיגו דפרע שנים. וצ"ע אי מהני מיגו כזו לפי מה שכתב הנ"י ריש שנים אוחזין דלכך לא מהימן חציה שלי במיגו דכולה שלי דאדם רוצה לטעון טענה שיהא נאמן בה בכולה משיטעון יותר ולא יהא נאמן רק במחצה א"כ הכא נמי כיון שאם יטעון מאתים לא יהא נאמן רק במנה נוח לו לטעון מנה וא"כ ליכא מיגו ובפרט הכא דהוא במקום שטר ומודה במקצת מיגו דכופר הכל דלדעת ר"י לקמן סימן פ"ט אינו נאמן אף שאפשר דשאני הכא דעדים מסייעין אותו מ"מ חזקה מכחישו טפי כשפר' כולו ועכ"פ לדינא צ"ע לדעת הנ"י (טז) ואם נעשה. עסמ"ע והש"ך כתב דהב"ח השיג עליו וליתא בב"ח השגה על זה רק על מה שכתב ס"ק כ"ט דהכא בהודאה ואח"כ פרעון לא דמי להודאה ואח"כ הלואה. ובאמת לפי מה שכתבתי לעיל והשגתי על הסמ"ע דגם לעיל בעינן שיתבע שניהם בהודאה קודם הלואה להרמב"ם וטור א"כ כ"ש הכא ודלא כב"ח אך לפי מה שכתבתי שם לדעת הרמב"ם דלא בעינן לעולם שיתבענו שניהם משום דיש לומר דמחל ומ"מ הזכות מהעדים על מנה לא מחל א"כ ה"ה הכא:

(יז) יבא ב"ד אצל ב"ד. עסמ"ע דמקצת מב"ד זה ומקצת מזה לא מהני ונתן שני טעמים חדא שלא העיד רק אחד מהעדים בכל ב"ד גם הוי עד מפי עד וכוונתו דטעם הראשון הוא שאין כאן ב"ד שלם שכל אחד יודע מעדות שני העדים גם כיון שאין כאן ב"ד שלם הוי עד מפי עד. והנה לטעם הראשון היה נראה דמקצת מב"ד זה שיעידו לפני ב"ד השני מצטרפין דהא עכשיו ב"ד השני יודעין מקבלת שני העדים האחד שקיבלו הם והשני מה שב' מב"ד השני מעידין שקיבלו הם. אמנם לטעם השני דהוי עד מפי עד לא מהני שכל שאין ג' מעידין אף שהם בעצמן קיבלו העדות עדים מיקרי ולא דיינין וכמו כן שנים מב"ד זה ושנים מב"ד זה יעידו לפני ב"ד לא מהני דהוי עד מפי עד אף שעכשיו ב"ד השלישי יודעין מקבלת שני העדים לא מהני. אמנם מדברי מרדכי ישן שהביא הב"י משמע דבהכי מהני שכתב בשני עדים שמעידין לפני ב"ד ששמעו אחד שהעיד לפני ב"ד זה ואחד לפני ב"ד אחר לא מהני דהוי עד מפי עד משמע דאילו שנים מן הב"ד בעצמן היו מעידין על הקבלה הוי מהני דאל"כ הוי ליה למימר רבותא טפי דאפילו הב"ד בעצמן אינן יכולין להעיד על קבלתן רק כל הג' ובזה מיושב ג"כ מה שיש לתמוה על הד"מ שכתב על המרדכי הזה וז"ל ובהג"ה שם כתב דאף בתי דינין אינן מצטרפין אלא כשהעידו ב' עדים בכל ב"ד אבל אם העיד אחד בב"ד זה וא' בב"ד זה אין אחד מב"ד זה ואחד מב"ד זה מצטרפין וכן נראה מדברי הנ"י דסבירא ליה הכי ומדברי הר"ר אברהם דלעיל לא משמע כן עכ"ל וכוונתו לזה המרדכי ישן שהוא בשם הר"ר אברהם ויש לתמוה עליו האיך לא משמע כן אדרבא בהא פשיטא ליה להמרדכי ישן דלא מהני דהא אין כאן שנים על כל עד שנתקבל עדותו משא"כ בדינו של הר"ר אברהם יש כאן שני עדים על כל עד שנתקבל עדותו ואפ"ה לא מהני דהוי עד מפי עד וביותר יש לתמוה דהאיך יעלה על הדעת שיש מי שאומר דבכהאי גוונא מהני דהא כל עד מעיד שבפניו