תפארת יעקב על גיטין נב

מר"ש שזורי הא מצי סבר כרבי, ובזה אפשר לומר דכיון דהלכה כר"ש שזורי מסתמא אתיא ג"כ כהלכה אבל העיקר נראה לי דבלא"ה לק"מ כנ"ל:

בגמרא וטעמא מאי, פירש"י מ"ט במלוה קנה הא ליתא בעין דליקני' יראה מדבריו דרק במלוה קשיא לן מ"ש אבל בפקדון ניחא להו, ולכאורה יש לתמוה דהא אפי' בפקדון ליכא טעמא למה מהני מעמד שלשתן אדרבא בפקדון לא שייך טעמא דרב אשי בההוא הנאה דקא משתניא לו' ממלוה ישינה לחדשה, גם יש לדקדק דקאמר טעמא דנעשה כאומר משתעבדנא, וקשה עכ"פ מאי ענין מעמד שלשתן אפי' בלי מעמד שלשתן יקנה מהאי טעמא:

לכן נראה לי דודאי הא לא קשיא לי' על קנין מעמ"ש דכמה קנינים חדשו חכמים שיקנו רק היינו דוקא במידי דבר קנין הוא כגון מכירת שטרות, לא מבעי' למ"ד מכירת שטרות דאורייתא אלא אפי' למ"ד דרבנן יש במציאות קנינו דבר תורה כמ"ש התוס' פרק הזהב, ועוד דעכ"פ הנייר בר קנין הוא וכיון דקנה הנייר תקנו חכמים שיקנה גם השעבוד שבו מכח אותיות שבנייר אבל מלוה ע"פ דאין כאן שום דבר לקנותו ולא שייך על זה קנין כלל ואין במציאות קנייתו מן התורה כלל ובזה לא שייך שיתקנו חכמים שיקנה, והיינו דקאמר מסתברא מילתא דרב בפקדון כיון שיכול להקנות החפץ בחליפין וכדומה מן התורה, תקנו חכמים להקנותו במעמ"ש מחמת הצורך שהי' להם, אבל מלוה דליתי' בעיני' דליקני' האיך שייך שיתקנו חכמים שיקנה והיינו דקאמר אמימר כיון דאי אמר משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך ודאי קני ונשתעבד לו מדינא שפיר יש כח בחכמים לומר דאפי' לא אמר נעשה כאמר כיון שיש במציאות קנייתו דבר תורה וכי מתקנו רבנן מילתא דאיתא דכוותה בדאורייתא:

ובהכי ניחא מה שהקשו על הראב"ד ז"ל דס"ל בכתב משתעבדנא לכל דאתי מחמתך אינו יכול למחול דתיקשי לאמימר האיך מצי מחיל במוכר שט"ח הא לעולם הוי כאומר, ולהנ"ל ניחא דע"י מע"ש קנה הכא רק דמשני דאיתא דכוותה באמר והם אמרו דע"י מע"ש נעשה כאומר אבל בלי מע"ש לא עשאו לא אמר כאמר כלל וזה ברור:

שם נעשה כאומר משתעבדנא וכו' הר"ן הביא בשם הרמב"ן דמ"מ מצי מחיל דמדאורייתא אין ברירה ואפי' אמר לו בפי' כך או כתב לו בשטר והוא ז"ל השיב עליו דהאי לא תליא בברירה דאנן הכי קאמרינן דשיעבד עצמו בזה אחר זה לכשיסתלק זה ישתעבד לזה וכה"ג לאו ברירה הוא דברירה היינו אי דהאי לאו דהאי אבל כאן יכול להיות לשניהם בזה אחר זה ע"כ, ולפע"ד דברי הרמב"ן ז"ל ברורים שאי אפשר לנו לומר דבשעה שהוא משעבוד לזה אינו משעבוד לזה רק אח"כ לכשיסתלק זה וימחהו במע"ש אצל זה ישתעבד לשני א"כ בכה"ג הוי דשלב"ל אפי' לא הקנה לנולדים כדמוכח להדיא מדברי התוס' פרק נערה דמ"ב בד"ה רבי שמעון פוטר שכתבו להדיא דאי ייחד לו כלי לגבות המינה לכשיעמוד בדין ויתחייב אף דהכלי בעולם הוי דשב"ל ודוקא אי הקנה לו כלי מיד על תנאי אף דהתנאי אינו בעולם לא איכפת לן אבל בלא הקנה לו מיד רק אחר קיום התנאי הוי דשב"ל א"כ ומה התם דייחד לו כלי דהכלי בעין הוי דשב"ל כ"ש הכא דאינו רק שעבוד ועכשיו הוא משתעבד לזה וכשהוא אומר שישתעבד לאחר כשיאמר לו תנהו לפלוני במע"ש ויסתלק שעבודו יהא משעבוד לשני בודאי הוי דבר שלב"ל ואינו ברשותו שהרי לא נשתעבד לשניהם רק אותו השעבוד שהוא משתעבד עכשיו לזה, הוא משעבדו לשני לכשיסתלק זה וימחהו אצלו במע"ש והוי ממש כמו התם וגרע מיני' רק ר"ה הכא לטעמי' דאדם מקנה דבר שלב"ל אבל לדידן אינו רק דרבנן ושפיר מצי מחיל כמו מוכר שט"ח:

ובהכי ניחא לי הא דקאמר אלא מעתה הקנה לנולדים דאפי' לר"מ ולשון זה קשה דמה ענין ר"מ לכאן והוי לי' לומר ואפי' לר"מ דמסתמא לרבנן קאי, ועוד דקאמר ה"מ לדבר שבא לעולם, אבל לדבר שלב"ל מי אמר וקשה חדא קושיות התוס' דהא ר"מ בתרווייהו ס"ל בהדיא אדם מקנה דהא קאמר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי ועוד דהוי לי' לומר ה"מ דבר שב"ל ומה זה שאמר ה"מ לדבר שבא לעולם, ולפי הנ"ל ניחא דר"ה ודאי לר"מ קאי דלרבנן אפי' לא הקנה לנולדים הוי דשלב"ל כנ"ל רק ה"מ דסובר ר"מ רק אי מקנה דשלב"ל לדבר שישנו בעולם אבל דבר שלא בא לעולם לדבר שאינו בעולם לא קאמר דלא מצינו לר"מ שיסבור לאחר שיתגיירו שניהם שתהא מקודשת וכ"ש בהקנה לנולדים פשיטא דתרתי איכא דהא לא שייך לומר דמשעבד עצמו למפרע לזה מלבד דאין ברירה הא עדיין לא נולד כלל אותו פלוני וע"כ דאחר שיולד וימחהו אצלו ישתעבד לו והוי דבר שלא בא לעולם לדבר שלא בא לעולם, וכן בהך דפרק מי שמת דקאמר בלשון הזה ג"כ הכוונה כך כיון שאמר אם ילדה זכר יטול מנה הרי אינו משעבד עצמו רק לכשתלד זכר אז יהא משעבוד א"כ פשיטא דמלבד דמקנה לדבר שלא בא לעולם הוי ג"כ דבר שלא בא לעולם דלא עדיף מכלי דאי משעבדו שיהא משעבוד אחר שיעמוד בדין אף דאז הקונה בעולם הוי דשלב"ל וכ"ש כאן וזה ברור ועמ"ש בתוס' בד"ה לדבר ובתוס' בד"ה תנהו:

בתוס' בד"ה גופא אומר ריב"א וכן ר"ת וכו' בע"כ של לוה או של נפקד וכו' לא נתבררו לי דבריהם בזה בשלמא במלוה שייך לומר בע"כ כיון שאין שום דבר בעין לקנות רק שישתעבד לו תיכף שלא יוכל לחזור בו ושפיר יש מקום לומר דבע"כ לא משתעבד ואף בשדר"נ דאורייתא כתב הר"ן דהא דר"נ לא סגי אלא כשיגיע זמנו פקדי' רחמנא ללוה דליתיב למלוה קמא, אבל לא סגי דליהוי מהשתא שעבודא גבי' וה"ה במע"ש כיון דע"כ צריך שישתעבד לו תיכף אפי' לא הגיע זמנו כלל דאל"כ מאי קנה הא אינו בעין, לכך בע"כ לא משתעבד דלא עדיף מעמ"ש משדר"נ דאורייתא דמ"מ לא משתעבד לי' מעכשיו, אבל בפקדון דהחפץ בעין אצלו א"כ במה נפשך אי לענין שיעשה זה בע"כ נפקד של זה לכל דיני שומרין הא ודאי ליתא דהא אפי' יקנהו לו הפקדון בקנין דאורייתא גמור כגון בחליפין וכדומה מ"מ אי אפשר שנכריח אותו ע"כ שיהא שומר של זה, ואי אינו רוצה צריך שיטלנו הימנו דהא אפי' לקמא יכול לומר טול את שלך ואפי' אי נתחייב להחזיקו אצלו לזמן מה ואח"כ יחזירנו לו ג"כ לא שייך לומר שיהא ע"כ שומר של זה השני עד תשלום הזמן ופשיטא שיכול לומר לו טול את שלך ואי לענין שיהא החפץ של זה השני שיחזירנו לו מאי ענין הנפקד בכאן לעכב על זה הא צריך להחזירו וממילא קנה זה ונוטלו הימנו ע"כ:

וראיתי להרב בעל פ"י שכתב באמת דכוונת התוס' שיהא ע"כ שומר של השני ובזה כתב ליישב מה שכתבו התוס' יקנה באודיתא דבע"כ לא מהני אודיתא שיהא שומר של השני ע"כ, ודבריו תמוהין ונעלם ממנו דברי התוספות בעידנא דעסיק בי' שהרי התוס' הביאו ראי' לדבריהם מהא דקאמר רבא אי במע"ש לא אזילנא, מוכח דאי אזיל קנה בע"כ והשתא כיון דלא נסתפקו התוס' רק לענין שיהא שומר להשני א"כ אפי' אי אינו בע"כ שפיר קאמר לא אזילנא דאי אזיל ס"ס לא לו יהא המעות ומה בכך דלא יתחייב בשמירה תדע דקאמר ולודי איסור וכו' נפק אודיתא ואיקפד רבא אף דליתא בע"כ לענין שמירה מ"מ איקפד רבא שאבד מעותיו א"כ גם מע"ש לא מוכח דאיתא בע"כ וזה ברור. גם מה ס"ד שיהא שומר ע"כ דאפי' הי' תקנה לו בקנין גמור דאורייתא לא הי' נעשה שומר של השני ע"כ ולא עדיף מע"ש מקנין דאורייתא וכן נראה לי באמת עיקר לדינא דודאי במלוה לא קנה ע"כ כדמוכח לקמן מטעמא דרב אשי, ומה שכתבו התוס' דבלא"ה מפיק לי' מהאי טעמא אינו מספיק כלל דמ"מ מאי קשיא לי' מהנך דבי' אלישוב הוי לי' להקשות אלא מעתה לא יקנה ע"כ אלא ודאי דבאמת בע"כ לא קני, אמנם מהא דקאמר מסתברא מילתא דרב בפקדון משמע דהכי קאמר דכיון דאיתא בעיני' נקנה בע"כ, אבל מלוה כיון דליתא בעיני' מה קנה ואי אפשר שישתעבד זה ע"כ, אבל מדעתו כיון שיכול לשעבד עצמו מחדש לזה מה חידוש הוא דקנה מ"ש מפקדון, אבל באמת הא ליתא דודאי אי אפשר להתחייב בדבר שאינו חייב רק באופנים המבוארין פרק הנושא אבל בלא"ה לא נשתעבד אפי' מדעתו אבל בפקדון ודאי נראה דקני אפי' בע"כ רק שלא יהא שומר ודברי התוס' צ"ע לפע"ד:

בא"ד יקנה באודיתא, כבר תמהו רבים דאפי' אי איתא בע"כ יקנה באודיתא כהך דאיסור דהי' ע"כ. ולפע"ד נראה דכוונת התוס' לחלק בין אי הפקדון ביד אחרים לא מהני הודאתו של זה שאינו בעל דבר על החפץ שברשות אחר שלא הפקיד אצלו כלל ולא מהני הודאה רק להודות שזה החפץ שהפקיד לפלוני וישנו אצלו והוא בעל דבר עליו הוא מקנה לפלוני בהודאה [והרב מהרש"א כתב דלא ניחא להו לחלק בכך דאל"כ אין ראי' מאיסור אבל לפי מה שכתבתי אדרבא התוס' מחלקים בכך] והיינו דקשי' להו אי נימא דמע"ש אינו רק מדעתו אכתי למה לי מע"ש כיון דהנפקד רוצה יכול הוא להודות שזה הפקדון שהפקיד אצל פלוני של זה המפקיד הוא והמפקיד יודה שהוא של המקבל או שיודה הנפקד שהוא של המקבל בצווי המפקיד הראשון ועכ"פ משכחת לה קנין אודיתא, אבל אי מע"ש מהני ע"כ לא שייך אודיתא כשיהא ביד אחר