תפארת יעקב על גיטין שצח

ריאה שניקבה ודופן סותמה ודחינן דקרום שעלה מחמת מכה ממעט אבל דופן סותם כשר ש"מ דאף דנקט זהו לא ממעט בכל מקום, הא ליתא דודאי אי אפשר לומר דקתני זהו ולא ממעט שאר מילי רק דמשני דהך נסתם לאו סתימה יפה היא ומ"מ' כשר בכרות שפכה דלא בעינן רק שיסתם לשעתו וכשהוא סתום יכול להוליד וכשר וכה"ג בעלמא היכי דלא נסתם יפה לא מתכשרה אפילו עכשיו סתום ולמעוטי קרום שעלה בריאה אבל דופן סותם סתימה יפה היא, והשתא הכא נמי דקתני והיינו ריח הגט ודאי משמע דבעלמא ליכא ריח גט לפסול, וכן משמע בפירש"י בחולין שם בד"ה דאינו קרום שפי' אבל סתימת דופן סתימה מעליותא היא ואין ענינה להך סתימה דהתם', וכן הרמב"ם ז"ל לא זכר שום ריח גט לפסול רק בהך בלבד דהיינו הך ברייתא דיבמות הנ"ל, ועוד קשיא לי כיון דמפרש דהך פוסל לכהונה היינו ריח הגט משמע דלכל דבר אינה מגורשת כלל כמו בלא נתגרשה רק מאישה דהא למאי דמסיק דכדין בכדין מיחלף א"כ ע"כ כל חומר מגורשת שדינן עלה דהא מיחלף בכדין דישראל:

לכן נראה לי דטעמא דשמואל דקאמר דכל מקום ששנינו פסול פסול ופוסל היינו משום דלא ברירא לי' לתנא לבטל הגט לגמרי אפילו להחמיר והיינו כהך דלשמה דהתם דפליג ר"מ דלא בעינן לשמה כלל ואפי' מצאו באשפה כשר לכך נקט התנא פסול ולא בטל דחושש להחמיר כר"מ וכן בכל מקום ששנו פסול ולא בטל אינו רק פסול להחמיר ולא להקל לכהונה והכא נמי דעתו של שמואל דמדרבנן חששו שיהא גט כיון שעשו על פי טעות וחשבו שהוא כדין חששו לגזור שלא כדין אטו כדין והיינו דמקשה שלא בישראל כיון דשלא כדין אפי' ריח גט אין בו מ"ש כדין במה נפשך לתכשר, ואי לאו אפילו ריח גט לא יהא בו ואיזה חשש היה להם לפסלה לכהונה ואהא משני כדר' משרשי' הלכך פוסל לכהונה דמן הדין גט גמור הוא רק שחששו שלא תהא כו' [וחיישינן שתעשה שלא כדין ואח"כ יחשבו דכדין הי'] והיינו דמקשה עלה שלא כדין נמי ניהוי כשלא כדין דישראל כיון שאינו פסול מן התורה, ומשני כדין בכדין מיחלף שלא כדין בכדין לא מיחלף ודלא כר' משרשי':

. ואין לדקדק פירש"י ממה שאמרו אפילו ריח גט אין בו משמע דמעיקרא משום ריח גט אתינן עלה הא ליתא דהא לפי מה דמוקמינן לה כר' משרשי' ע"כ הך פוסל לאו משום ריח גט רק גט גמור הוא רק פסול מדרבנן שלא תהא וכו' וכן לפי מה דמסיק ג"כ ע"כ לאו משום ריח גט אלא משום דמיחלף בכדין ומגורשת להחמיר לכל דבר:

אלא שיש לדקדק דלפי מה דמוקי לה כר' משרשי' הך פסול ופוסל דשלא כדין דישראל מתפרש להיפך מהך פסול ופוסל דכדין שלא בישראל, דבישראל הכוונה פסול מדאורייתא ופוסל לכהונה מדרבנן אטו כדין ושלא בישראל נהפוך הוא דפסול מדרבנן ופוסל מדאורייתא, וכמו כן לפירש"י הך פסול דישראל היינו מדאורייתא ופוסל משום ריח גט ופסול דשלא בישראל היינו מדרבנן ופוסל לכהונה מדאורייתא וכן לכל דבר כמו גרושה גמורה.. ומזה נראה לי דטעמא דר' משרשי' דאגב אונסי' גמר ומקנה כדאמרינן פרק חזקת דף מ"ח ע"א והתוס' כתבו שם דדוקא כדין מיירי דלא עדיף משלא כדין דישראל כמו שאמר שמואל כאן, ולפי הנ"ל מהך דשמואל דהכא לפי דברי ר' משרשי' מוכח דאפי' שלא כדין גמר ומקנה בין בישראל בין שלא בישראל והיינו דקאמר בתרווייהו פסול ופוסל פסול מדרבנן ופוסל לכהונה מדאורייתא דגמר ומקנה, והיינו דמקשה שלא כדין דשלא בישראל נמי יפסל לכהונה כמו שלא כדין דישראל וז"ב לפע"ד:

שם כדין בכדין דישראל מיחלף. הקשה הר"ן ז"ל למה לא פסלו גט מעושה בישראל כדין דאי כשר נכשרי' ג"כ בכדין שלא בישראל כיון דכדין בכדין מיחלף, ולי אין זו קושי' כלל דהיאך אפשר לפסול גט מעושה בישראל כדין דא' כ בטלת כל דיני יוציא ויתן כתובה ושהיו כופין להוציא כיון דהגט פסול ואי אפשר לגזור בזה שום גזירה אבל להיפך גזרו שלא יאמרו גט מעושה בישראל אינו כלום לכך פוסל לכהונה גם שלא בישראל ואי יטעו דבישראל ג"כ פסול ופוסל לא נפיק חורבה שהרי גם עכשיו אתה רוצה שיהא הדין כך משום גזירה ובאמת אין כאן גזירה כי זה א"א שיטעו יותר ממה שאתה רוצה לעשותו עכשיו אבל להיפך לתקן בישראל פסול ופוסל ושלא בישראל יהא פסול גמור זה ודאי אי אפשר, גם מה מה צורך לזה לבטל הדין דהיו כופין להוציא כיון דעכשיו דתקנו דשלא בישראל פסול ופוסל שוב אין חשש כלל ועוד יש ליישב אבל אין צורך כי הנ"ל עיקר:

בתו' ד"ה לפניהם פי' בקונ' וכו', ור"י אומר וכו' ואיצטריך קרא דלפניהם דלענין עישוי בעינן מומחין. בב"ק דף ט"ו ע"א דבריהם מבוארין יותר וז"ל דלענין עישוי וכפי' אף שאינו דין בעינן מומחין כדאמרינן אשר תשים אלו כלי הדיינים ע"כ דמאלקים לא נפקא לן רק דכל דבר שהוא דין בעינן מומחין אבל לא מילי דכפי' שאינו דין כלל קמש"ל לפניהם דאפי' בהא בעינן מומחין ודלא כב"ח ריש סי' א' שהבין דברי התוס' דהכא דדוקא במילי דכפי' בענין מומחין ונעלם ממנו דברי התוס' ב"ק הנ"ל:

ובעיקר קושית התוס' לפירש"י נראה לי דלק"מ והרי ביאר רש"י ז"ל דאין מוקדם ומאוחר בתורה והשתא אי קאי על ע' זקנים שייך שפיר לפניהם דמעשה דע' זקנים כבר הי' קודם אבל לפני אלקים הכתובין בפרשה פשיטא שלא הוזכרו קודם דהא עכשיו מתחיל לומר לו המשפטים והיאך נאמרו המשפטים קודם שאמר לו ואלה המשפטים ומה שהקשו דבהחובל משמע דמאלקים ילפינן מומחין דלדידהו לא קשי' כיון דלענין עישוי בעינן מומחין כ"ש דין דמ"מ אי לאו אלקים לא שמענו עישוי מלפניהם דעל מה קאי אבל לפירש"י כיון דקאי על ע' זקנים למה לי אלקים ונראה לי דלק"מ דס"ל לרש"י דס"ד דוקא לכופו על הדין בעינן מומחין אבל לדין בלי כפי' דינו דין אפי' אינן מומחין קמש"ל אלקים דדין בלי כפי' בעינן מומחין ואף דמדברי התוס' נראה כדין דעלמא יותר ראוי שידונו מומחין דוקא ממילי דכפי' היינו דכוונתם מילי דכפי' שאינו דין כלל אבל רש"י מפרש דין שהוא בכפי' דהא ואלה המשפטים אשר תשים כתיב דהיינו דין בכפי' ובזה דין בלי כפי' גרע וס"ד דלא בעי מומחין ועמ"ש בספרי ת"י בש"ע סי' ס"ק א':

בד"ה ולא לפני הדיוטות תימא וכו' ואשה פסולה לדין וכו' דאי כשרה לדין לא קשי' להו ס"ס מוכח דקרא בנידונים מיירי לא בדיינים דידעו דיש לומר דקרא בין בדיינים בין בנידונים רק דקשי' להו כמו בדיינים אין איש ואשה שוין כמו כן בנידונים אלא שיש לתמוה מה זה שתרצו דקרא בכל ענין בין בדיינים בין בנידונים דהא בקושיא ג"כ ידעו מזה, ועמהרש"א מה שדחק בזה כמעט אי אפשר להלום דבריו:

ומה שנראה לי בכוונת התוס' בפשיטות דהך בכל ענין שכתבו אין כוונתם בין בדיינים בין בנידונים דלא שייך על זה לשון בכל ענין שיהא הכוונה על הדיין ועל הנידון רק כך כוונתם דוודאי לא איצטרך ללמוד נשים רק לניזקין דבשאר דיני ממונות לא מספקא לן דנשים בכלל דאטו אי אשה לוותה לא תשלם רק בדיני נזקין למדו דאשה בכלל כדעביד צריכותא התם ע"ש וזה שכתבו דמשמע להו דבין בדיינים בין בנידונים מיירי בכל ענין דכמו בדיינים בכל ענין בעינן מומחין בין בדיני ממונות בין בניזקין ועונשין כמו כן בנידונים מיירי בכל ענין והשתא ממילא מוכח ע"כ דאשה בכלל ניזקין דאי אמרת אין אשה בכלל ניזקין א"כ במה נפשך לא אתי שפיר דאי לפניהם אכלהו קאי אפי' אנשים נצטרך לומר קרא דוקא בשאר דינים מיירי לא בניזקין ואי אנשים דוקא קאי לא בנשים מיירי בניזקין לא בדיני ממונות ולא משמע הכי רק בכל ענין מיירי א"כ איש ואשה שווין לכל עונשין וזה ברור:

בד"ה אי הכי גזילות וחבלות נמי וא"ת וכו' ולדעתי נראה דוודאי גזילות כהך גוונא שיגזול אחד מחבירו בחזקה לא שכיח אבל כהך דההוא רעיא וודאי שכיח כיון שבא לידו בהיתר וכמו דשכיח הלואה כן שכיח פקדון וכופר בפקדון וודאי דנין וכל שבא לידו בהיתר שכיח אף דאח"כ נעשה גזילה וההוא דגזל פדנא דתורא גזלנא עתיקה הוא וגזילה דידי' שכיח' ועוד כיון דבעי התם למיקנסי' א"כ הי' כח בידם לדון למיגדר מילתא בד"ה במילתא דשכיחא וכו' דחשיב כשכיחא הר"ן תמה על זה מהך דלעיל דפ"ה ע"א דקאמר בהדיא דלא שכיחא ע"ש והוא תמוה דלעיל דנין על איש מיוחד דאל"כ אפי' אח"כ לא הוי שיור כלל ומותרת לו כמ"ש שם ואיש מיוחד לא שכיח אבל כאן דעל הכלל דנין ודאי שכיח אך יש לדון בזה"ז דלא שכיח א"כ בעינן סמוכין ולשון התוס' דחשוב כשכיחא מורה דאמת לא שכיח ודוק:

במשנה יצא שמה בעיר מקודשת הרי זו מקודשת. פי'