תפארת יעקב על גיטין שסה

בנשאת לשני לא בזנות ומאי קושיא לר"ה:

ונראה לי דודאי עיקר הרבותא דנקט במתניתין בי"ג דרכים לגבי שני בכתב לשם מלכות פרסיים היינו דצריכה גט משני אף שאין נישואי שני כלום וכן אם מת שני שתחלוץ, דבכלהו פשיטא כיון שאין נשואי שני כלום מאיזה צד יטמא לה וכן כלהו, וזהו ברישא אבל בעריות שנמצאו איילונות בלא"ה כל יבמה תופסין בה קידושין ואין חידוש כלל דצריכה גט משני וחליצה אי מת א"כ שפיר הוי לי' למיתני זינו לאשמועינן דאפ"ה אסורה ליבמה, וכל הנך דרכים באמת שייכי לראשון בלבד כיון דהשתא נמי אין שום חידוש לגבי שני דלא גרועה מכל יבמה שנתקדשה לאחר דצריכה גט וחליצה משני אי מת, מיהו אכתי קשיא דקמש"ל דלא נימא דוקא יבמה שנתקדשה צריכה גט דמדעתה ורצונה נתקדשה אבל כאן ס"ד כיון שהי' בטעות אין כאן קידושין כלל ולא תצטרך גט קמש"ל דמ"מ צריכה גט. ומ"מ יש לומר דמשום הא לא איצטריך לומר נשאו דכיון דכבר שמענו דאפילו בהך דכתב לשם מלכות פרסיים דהגט בטל צריכה גט משני והתם לא שייך תפיסת קידושין כלל בא"א וכ"ש כאן ביבמה שיש בה תפיסת קידושין ואף דאיכא פלוגתא אי קידושין תופסין ביבמה מ"מ חדא דתפשוט מהכא דאין תופסין ועוד עכ"פ לא גרע מרישא בנשאת בגט בטל, והוי לי' לאשמועינן זינו דאפ"ה אסורה ליבמה וי"ג דרכים לגבי ראשון, כנ"ל:

בתוס' בד"ה נשאו אין, וקשה לר"י וכו' דאמאי לא דייק. הנה שתי הקושיות הראשונות בודאי מיושב לפי מה שכתבתי לעיל דבסמוך קאמר דמיחלפא דלישנא בתרא לית לי' גזירה אפילו בנשאו אבל מעיקרא לאו משום מיחלפא הוא כמו שפירש"י מעיקרא ולא זכר חליפין כלל וכמו כן קושיא השני' לק"מ דהא גופא קשיא להו לאיכא דאמרי דלא ס"ל גזירה בגופי' כלל ולא ס"ד לגזור משום דמיחלפא והגמרא דחי לי' דמיחלפא מה דלא סליק אדעתין מעיקרא כלל, והא נמי דרך דחי' הוא דהוי גזירה לגזירה, ומתניתין באמת או כר"ה או כר"ע כמו שפירש"י במשנה:

אמנם בקושיא השלישית נראה לי ליישב דבלא"ה יש להבין דהא במתניתין קתני הולד ממזר מזה ומזה, והשתא דוקא בנשאו דאיכא גזירה א"כ אם ישאנה הראשון קודם גירושין של שני הוי ממזר וכמו כן אחר גירושין כמ"ש התוס' ריש האשה רבה אבל בזינתה נהי דאסורה ליבמה אבל עכ"פ ממזר מאי עבידתי' כיון שלא נתקדשה לאחר כלל וכמו כן בא"א גמורה שזינתה והחזירה בעלה אטו הוי ממזר, ודוקא בניסת לא חילקו בין קודם גירושין של שני לאחר גירושין כיון שיש כאן צד ממזר מדרבנן לא חילקו, אבל היכא דליכא שום צד ממזר מדרבנן כגון בזנות פשיטא דלא גרעה זו מאי זינתה במזיד גמור, ובהכרח צ"ל דלר"ה דס"ל אסורה ליבמה ממילא הוי' עלי' דיבם כאשת אח שיש לה בנים והוי ממזר ממנו דטומאת סוטה עריות כתיב בה כדמוכח ריש יבמות דסוטה שמת בעלה יוצאה בלי חליצה ויבום כלל כערוה, וכיון שכן הכא נמי הוי עלי' כאשת אח שיש לה בנים וכן משני הוי ממזר או דהוי ממזר דאורייתא לר"ה כיון דחשיב לה כאשתו וכן משמע בתוס' בסוטה שם או דהוי ממזר דרבנן, והשתא לא קשיא דלא קאמר באשה שהלכה ניסת אין זינתה לא, דבזינתה פשיטא דלא הוי ממזר מראשון כלל והתם קתני הולד ממזר ודוקא הכא ביבמה דהוי אשת אח הוי ממזר לר"ה ולא התם כנ"ל:

בא"ד ואור"י וכו' בנשאו נמי גזרינן בה וכו'. דבריהם צ"ע, דמשמע בהדיא בהאשה רבה דמה דאסורה לבעלה ולבועל לאו משום גזירה הוא כלל רק משום דקנסוה דהוי לה למידק וחשבוה כאשה שזינתה רק מה דצריכה משניהם גט הוא משום גזירה והשתא כיון דזינתה אסורה אין צורך בנשאו לגזירה רק דהוי לה לאמתיני הוי כזינתה, ועוד לדבריהם הך זינתה דהכא ג"כ שוגג הוא דחשבה דהיא פנויה והך מזיד דהתם הכוונה דידעה דהוא חי ונשאת ע"ש:

בגמרא כתב הסופר וטעה וכו':

הר"ן הקשה דהא צריך למיקרייא לגט והוא קושית התוס' לעיל פ"ב ותירץ דמיירי דקראוהו והוחלף וכן תירצו בתוס' שם, וצ"ע דעכ"פ למה הקשו בגמרא לעיל משטר פסים בברייתא ותירצו דעיילי' לבי ידי' והוי להו להקשות ממתניתין דהכא לתרץ כך, גם תירוץ השני שתירצו התוס' דאי ניסת בלא קראוהו לא תצא וכאן תצא הוא תמוה ג"כ, דא"כ מאי מקשה עלה ביבמות מאי הוי לי' למיעבד דהא היתה אסורה לינשא מחמת שלא קראוהו ונשאת אם כן לא היתה שוגגת כלל וכבר כתבתי במתניתין ליישב קושיא זו בפשיטות:

שם עמדו זהו לאחר זמן. תמוה מילתא טובא דעל מה אנו דנין אי להתירה לינשא לאחר הא שווי' אנפשה חתיכה דאיסורא שהרי היא אומרת שלא עשתה שום קנוניא א"כ לפי דבריה אשת איש גמורה היא, ואי לענין שתשב תחת בעלה כיון ששניהם רוצים מי ימחה בידם ואטו כל הספק לענין זנות פנויה הוא ובהא ודאי נאמנין כיון דבידו לקדשה, ואי מיירי בבעלה כהן א"כ שני מאי עבידתי' הא לשני בודאי אסורה דשווי' חד"א רק מחמת שהוא כהן אין אנו מאמינים להם להכשירה לכהונה:

לכן נראה לי ברור דודאי אף דלאחר זמן הכוונה כל שעמדו אבל אין נ"מ בהך דינא דמתניתין רק בנתקדשה לאחר או בבעלה כהן ואי נתקדשה לאחר אף שלא נשאת לו עדיין אינה נאמנת לאבד זכות הראוי לשני ור"א ב"א ס"ל דוקא בנשאת אז הוי לאחר זמן דהוא זכותו של שני ממש אבל בלא נשאת לא ושמואל סובר דלא בנשאת תליא רק מעיקרא נמי הוי אחר זמן רק דאין נ"מ וכל שיש נ"מ הן בכהן הן בנתקדשה שוב אינה נאמנת ובזה מבוארין דברי התוס' בד"ה לא כל הימנו כמו שאבאר בסמוך:

דף פ"א ע"א בתוס' בד"ה לא כל הימנו וא"ת וכו'. דבריהם תמוהין לכאורה לכל מעיין דלשמואל פשיטא דלא שייך קנוניא כיון דלא ניסת עדיין, ולפי מה שכתבתי מקודם ניחא דפשיטא דאין נ"מ לשמואל רק לענין אי נתקדשה לאחר אז אמרינן כיון שכבר עמדו אינה נאמנת דהוי לאחר זמן ולא אמרינן הא שווי' אנפשה חתיכה דאיסורא דאינה נאמנת מחמת זה לאבד זכותו של שני דהיינו זכות הראוי' לשני דאמרינן קנוניא עשו דנתקדשה מותרת לחזור לו משא"כ לר"א ב"א מאי קנוניא שייך:

אמנם עיקר קושית התוס' נראה לי דלק"מ, דודאי עיקר הדין שתצא מזה ומזה לרבנן אינו מן הדין דהא נשאת בטעות והוי כמו אונס דמותרת לבעלה והרי שאלו על זה ביבמות דלמה קנסוה רבנן מאי הוי לה למיעבד ואמרינן דהוי לה לאקרוי' לגיטא, והשתא ממילא פליג ר"א ארבנן דלא תקנו רבנן בהא שום דבר והניחו על הדין.:

וממילא אין מציאות לדין זה כלל דאי קודם שנשאת הוי לאלתר ואינו גט ומה יש לקנוס ואי נשאת אח"כ הרי אסורה מן הדין כאשה שזינתה תחת בעלה ואי נשאת קודם ממילא אינה נאמנת כלל דקנוניא עשתה לאבד זכותו של שני וא"כ מה להם לרבנן לחדש בזה לקנוס לאוסרה שמחמת זה תהא נאמנת לאבד זכות של שני כיון דמצד עצמנו לא חיישינן דהוחלף כלל דקנוניא עשו רק מחמת קנס חכמים, יהא מקום להאמינה הלכך ממילא אוקמוה אדינא ואינה נאמנת כלל:

ובעיקר מה שפירש"י במשנה משום קנוניא יש לדון דתיפוק . לי' הרי אשה שאמרה טמאה אני לך אינה נאמנת להפקיע עצמה מבעלה דשמא עיניה נתנה באחר א"כ מה צורך כאן לקנוניא, ונראה טעמו או דניחא לי' לפרש מתניתין אפילו למשנה ראשונה מ"מ כאן אינה נאמנת, או דדוקא בטמאה אני לך דליכא דמסייע לה אבל כאן דשובר שבידה וגט שביד בעלה מסייעין לה לולא חשש קנוניא היתה נאמנת:

, אלא שיש לדקדק להיפך למשנה ראשונה למה לא תהא נאמנת כאן מק"ו דמסייע לה שובר שבידה ומה נפקא מינה לחוש שמא משקרת לחזור לראשון או עיניה נתנה באחר כמו דלא חיישינן למשנה ראשונה שמא עיני' נתנה באחר כן לא נחוש כאן, וצ"ל דדוקא התם דאומרת דהשתא נטמאה ואינה מקלקלת חזקתה דמעיקרא אבל כאן כיון שיצאה בחזקת גרושה אין מאמינים אותה לומר שלא נתגרשה כלל מעולם ולפי זה יש לומר דהך קנוניא שכתב רש"י לאו דוקא שתחזור לראשון אלא שמא עיניה נתנה באחר ועשתה קנוניא עם בעלה הראשון להחליף כדי שתצא משני ותנשא לאחר, ולק"מ קושית השה התוס' בלא"ה:

ודע דמהך סוגיא מוכח דהלכה כר"א דאי הלכה כרבנן א"כ לדידהו ודאי אפילו נשאת נאמנת שתצא מזה ומזה דהא בהדיא קאמרי תצא מזה ומזה דליכא למימר שנשאת אחר שנתברר שהוחלף א"כ זונה היא ומדינא אסורה לבעל