תפארת יעקב על גיטין קצו

דבהא כיון דלא שייך לסלוקי בזוזי הרי הזיק בשלו, אבל בשחטו כיון דמצי לסלוקי בזוזי גוף בשר השור לא שייך לומר דחיותו דנפיק בשחיטה היה של הניזק וגופו של מזיק, דאין חיות בלי גופו של שור, משא"כ כאן בשחרור, ומ"מ אינו חייב החוב דאכתי יש לו פרעון מכח העבד בעצמו דכותב לו שטר מן הדין על דמיו כמ"ש לעיל, וראי' לזה דבסמוך קאמר על אמי שפיר נאה תתרגם שמעתתי' ולא קאמר כך על הך דרב דלפי פירושו ע"כ באפותיקי מפורש, ולהנ"ל ניחא דלרב מצי מיירי שפיר באפותיקי שיגבה משאר נכסיו כשימות, ומ"מ כיון שהעבד מחויב על פי הדין לכתוב שטר על דמיו ממילא אכתי יש לו פרעון מן העבד והמשחרר פטור:

בא"ד דלא מוקי פלוגתייהו בגרמי. לכאורה תמוה דאי כוונתם דהא חשיב גרמי שלא הזיק בגופו של עבד רק שיחררו וע"י השיחרור גרם שנפקע השעבוד א"כ מה זה שתירצו דאפי' מאן דפוטר גרמי מחייב במזיק שיעבוד, וקשה מה בכך הא הכא איכא תרתי גרמי ושיעבוד וכיון דגורם להיזק ממון פטור כ"ש גורם להיזק שיעבוד, וצ"ל דודאי ס"ל דמה ששיחרר העבד והפקיע השיעבוד חשיב מזיק בשיעבוד ממש ולא גורם היזק לשיעבוד רק דס"ד דענין מזיק שיעבוד שלא הזיק בממונו ממש של חבירו רק הזיק שיעבודו הא חשיב גרמי ואהא קשיא להו למה לי דנקט במזיק שיעבודו הוי לי' לומר דפליגי בדינא דגרמי, ועל זה כתבו דאפילו מאן דפוטר בדיני גרמי מחייב במזיק שיעבוד דשיעבוד הוי טפי כממון בעצמו ומזיק שיעבוד הוי כמזיק ממון, אלא שיש לדקדק קצת בהך דפרק המניח דף ל"ג ע"ב בשור תם ששחטו המזיק דפטור מפחת שחיטה דהוי מזיק שיעבוד וקאמר עלה זאת אומרת המזיק שיעבוד פטור ופריך פשיטא ומשני מהו דתימא זיקא בעלמא שקלי מינך אבל בעלמא חייב וקאמר והא אמר רבה השורף שטרותיו וכו' ומשני התם ניירא בעלמא קלאי מינך אבל חפר בה בורות לא קמ"ל, והשתא הך דהכא ודאי גרע משחיטת השור ומשריפת שט"ח דלא עשה בגוף העבד כלום וצ"ל דמ"מ כיון שלמד משם למזיק שיעבוד ש"מ דכל שעשה בגוף השיעבוד הוי כחפר בורות ולא דמי לשורף שטר דלא עשה בגוף השיעבוד שאין השטר בעצמותו השיעבוד רק לראי' על השיעבוד לכך לא הוי רק גרמי אבל כל שהזיק בגוף השיעבוד הן ע"י חפירת בורות או דמפיק חיותא דשור או במסירת השיחרור ליד העבד כאן חשיב מזיק ממש ולא גורם ולא נחלקו רק לפי שלא הזיק בגוף ממונו של חבירו רק בשעבודו בד"ה בהיזק שאינו ניכר לרב דמוקי לה בשחררו רבו ראשון וכו'. הוצרכו לזה ולא סגי להו לומר דכיון דהכא חשיב ניכר טפי מהך דהניזקין כמו שכתבו אח"כ ס"ל לרב דלכ"ע בהא שמי' היזק דא"כ תיקשי הא דפריך ורב מ"ט לא אמר כעולא וקשה הא לא מצי לפרש כעולא דס"ל לכ"ע שמי' היזק, וע"כ דמ"מ כיון דאינו ניכר הוא הוי לי' לומר דפליגי בהא א"כ השתא נמי לימא דפליגי בהא, וע"כ דברבו ראשון חשיב היזק ניכר לגמרי כיון דמדאורייתא משוחרר:

אלא דאכתי קשיא לי כיון דע"כ הך ברייתא דפרק המניח דף ל"ג ע"ב דקתני מה שעשוי עשוי אי אפשר לפרשה רק בפחת שחיטה ומזיק שיעבוד פטור והוי ממש כהך מזיק שיעבוד דהכא א"כ מאי קשיא להו לתוס' על רב עד שהוצרכו לומר דברבו ראשון חשיב ניכר דאי דיאמר דפליגי בהיזק שאינו ניכר א"כ במזיק שיעבוד מה דעתם אי לכ"ע פטור א"כ מה בכך דהיזק שאינו ניכר חייב הא אפי' חפר בורות בשיעבוד או שחט השור פטור כ"ש באינו ניכר ומ"ט דרשב"ג, ואי לכ"ע חייב תיקשי הך ברייתא דהתם דפוטרת בשוחט השור דלא כמאן, ועוד דנצטרך לומר דאף דמזיק שיעבוד חייב היזק שאינו ניכר פטור, ואנו להיפך שמעינן התם מדברי התוס' גופא דכתבו דהך מ"ד דפוטר במזיק שיעבוד הוי אליבא דרב דהכא דלא כרשב"ג מבואר דלעולא הוי שפיר כרשב"ג דאף דמזיק שיעבוד פטור אבל היזק שאינו ניכר חייב א"כ מה קושי' שיאמר רב להיפך דמזיק שיעבוד לכ"ע חייב ומ"מ בהיזק שאינו ניכר פטרי רבנן, וניחא לי' טפי לומר דפליגי במזיק שיעבוד ובהיזק שאינו ניכר לכ"ע חייב וצ"ע, גם בעיקר דבריהם נראה לי שיש לחלק בין היכי דיש לניזק תפיסה בגוף הדבר אז בעינן שיזיק אותו הדבר היזק הניכר שישתנה ממה שהיה, אבל כשאין לניזק רק שיעבוד ועיקר מה שיש לו אינו דבר הניכר כלל היאך שייך שיזיק בו בדבר הניכר ובהא לכ"ע שמי' היזק ודוק:

בד"ה גובין משאר נכסים, כלומר אם רצה מוכר את אלו ר"ל דלא נפרש בשטפה נהר ואין גובין היינו להחמיר וגובין להקל כדמשמע פשטא דלישנא דגובין ואין גובין, אבל אי אפשר לפרש כן דפשיטא דכל נכסיו אחראין אם אי אפשר להשתלם מזה כמו שכתב הרא"ש, וע"כ דגובין הוא להחמיר על האשה וב"ח ולהקל על הלוה הוא:

בד"ה אשה אינה גובה, דתיקון רבנן שלא יתקיים המקח כלל ובטל לאלתר וכן מוכח בירושלמי כו'. ולפי זה מוכח דפליגי הכא במכרן לשעה אבל לעולם לכ"ע לא מהני אפילו בב"ח דהא בירושלמי מייתי מהכא דפלוגתא דר"י ור"א ג"כ במכרן לשעה ולא הבנתי כלל מה שכתב הר"ן דהרי"ף לא הביא הירושלמי רק דמיירי במכרן דבהדיא מבואר בירושלמי דאפותיקי ונצ"ב שווין בזה דמכרן לעולם לא, ולשעה נחלקו, וממילא נדחה ג"כ מה שהביאו ראי' דהלכה כרשב"ג מהך דלקח מן האיש, דהתם במוכרן לעולם דלכ"ע לא מהני רק דס"ד דמכירת האשה מהני קמש"ל דיכולה לומר נחת רוח עשיתי, אבל במכרן לשעה דפליגי רשב"ג ורבנן לא מוכח כלל מהתם מידי:

במשנה תקנתם את רבו כו'. מלשון זה משמע דמה שאמרו ב"ה עובד את רבו יום אחד ועצמו יום אחד לאו מצד הדין הוא רק מתקנה כי אם יהיו מעשה ידיו לעולם בשותפות יפסיד רבו דהא אינו יכול לכופו בשום פעם לעבוד כיון דהעבד שותף בעצמו ויוכל לומר איני רוצה כעת לעבוד וכדומה, והיינו דקאמרי ב"ש תקנתם את רבו, ולפי זה יש לי לומר עוד דהכוונה בדברי ב"ש שע"י שתקנו את רבו לא תקנתם את עצמו דאי יהא הדין שיהא לעולם בשותפות ראוי שפיר לכוף רבו לשחררו כי עשה דלעולם בהם תעבודו ליכא שאין שום שעה שיכול לכופו לעבוד כיון שהוא שותף אבל עכשיו שתקנתם את רבו את עצמו לא תקנתם כי אינו יכול לישא כלום ולשחררו ג"כ אי אפשר מכח עשה דלעולם בהם תעבודו אלא אין מתקנין כלל וכופין את רבו, ועמ"ש לקמן בתוס' בד"ה כופין, ועוד אבאר לקמן בגמרא גבי נגחו שור עיי"ש:

בתוס' בד"ה לישא שפחה אינו יכול, וא"ת אפי' יכול לישא שפחה וכו' כיון דאנוס הוא וכו' דבריהם דחוקין דמשום שבת נמי לא היה לנו לכוף כיון דאנוס הוא, אבל לדעתי בלא"ה לק"מ דלא חל כלל מצות פרו ורבו על חלק ב"ח, דמעיקרא בעבדותו לא הי' מחויב בדבר ובשביל זה ששיחרר חציו לא הוטל עליו חיוב פ"ור דלא חייבה תורה רק גוף שלם לא חצי גוף אבל שבת שהי' העבד מחויב בדבר קודם ובשביל שיחרורו של זה לא נסתלק מעליו חיוב שבת, ונהי שלא ניתוסף על חצי' פר"ו אבל שבת במה נעקר ממנו הילכך ראוי לכוף לשחררו, והיינו דקאמר לא תהו בראה וכו' ולא קאמר מצות פר"ו, ואי נימא דעבד מחויב בפר"ו בלא"ה לק"מ דב"ש קאמרי דעצמו לא תקנו כלל אפי' צד עבדות דאי הי' יכול לישא שפחה הוי מתקנים צד עבדות דהוא יוצא מצות פר"ו בשפחה ג"כ רק התוס' בכאן אזלי בסברתם בבבא בתרא דף י"ג דעבד אינו מחויב כלל בפר"ו עיי"ש:

בא"ד וליתי עשה דפר"ו כו'. כוונתם כאן שישא ב"ח דכבר הוכחתי דס"ל הכא דעבד אינו מחויב בפר"ו כלל וצד חירות אינו מקיים בשפחה וע"כ שישא ב"ח, אבל בריש חגיגה כוונתם שישא שפחה דשם ס"ד עבד מחויב בפר"ו וזה שלא תירצו בחגיגה תירוץ הג' שתירצו כאן דהיא לא מיפקדא דפשיטא דלאו לא יהי' קדש לא נאמר רק על הישראל לא שהעבד והשפחה הוזהרו בלאו שלא ישאו ישראל דאיסור העבד והשפחה מצד עבדות שבהם ולא הוזהר העבד שלא ישא ישראל ואפ"ת שיש איסור לעבד ושפחה להכשיל הישראל אבל כשהישראל אינו עובר פשיטא דהם אינם עוברים, אבל כאן ובב"ב דאזלי בשיטתם דעבד פטור מפר"ו וקושיתם שישא ב"ח שפיר תירצו תירוץ ג' דהיא לא מיפקדא והיא עוברת בלאו ואינה מקיימת עשה ואפי' מיפקדא אפשר בכיוצא בה, וז"ב:

אמנם בעיקר דבריהם בער אנכי ולא אוכל לידע מאיזה צד פשיטא להו דבכה"ג עשה דוחה ל"ת דאטו בביאה זו ובאשה זו יקיים העשה שהרי אם מתה אשתו או שהה עמה עשר שנים ולא ילדה או שילדה נקבות לא קיים מצות פר"ו כלל וצריך לישא אחרת א"כ כל ביאות של זה יעבור בלאו ועשה לא יקיים כלל ודוקא עשה דיבום וכדומה דתיכף בביאתו מקיים העשה אמרינן דדחי ולא כאן דלא תליא כלל קיום