תפארת יעקב על גיטין קצא

דאי לא נתן לו שיחרור הרי אכתי עביד איסורא דכל כמה דלא קיבל שיחרור אסור בבת חורין, והי' אפשר לומר דהטעם דלענין איסורא אין אנו סומכין על סברא זו להתירו בבת חורין רק דשיעבודו מופקע וממילא כופין על שיחרור כיון שאינו יכול לשעבד בו. אבל הרא"ש ז"ל סתר זה הדעת והביא ראי' מהך דהכותב שטר אירוסין לשפחתו דמשמע דמהך סברא דלא עביד איסורא אשתו היא בקידושין הללו, ואני תמה דע"כ התם אסור לדור עמה עד שישחררנה דבמאי עסקינן אי דאמר דכבר מסר לה גט שחרור א"כ היאך קאמרי חכמים אינה מקודשת במה נפשך אי היא אומרת ג"כ שקיבלה גט שיחרור א"כ לדברי שניהם מקודשת ושחד"א וצריכה גט ואפילו אי היא אומרת דלא נשתחררה מ"מ יאסר הוא בה לעולם כשניסת לאחר דלפי דבריו זינתה תחתיו ונהי דקרובות לית לה לשפחה שיאסר בהן אבל אי תנשא לאחר ויגרשנה או ימות אסורה עליו ולחכמים משמע דאינה מגורשת כלל, ואי אומר שלא שיחררה היאך נימא שהיא מקודשת ומותר לדור עמה דהא שווי' חד"א שלא נשתחררה עדיין, ונראה שזהו כוונת הר"מ הלוי שהביא הרא"ש, אמנם מדברי הרמב"ם ז"ל מוכח דלענין גט שיחרור אין משגיחין כלל על הך סברא רק דאמרינן דהשיעבוד מופקע בלבד ובודאי קשה עליו כנ"ל ע"ש:

ויש לי לומר בענין זה לפי מה שפירש"י לעיל דמעוכב גט שיחרור אסור בשפחה וב"ח, א"כ י"ל דהכא מיירי שהשיאו אשה בת חורין המעוכבת גט שיחרור והיינו דנקט בת חורין ולא נקט ישראלית ואף דחצי' עבד וחצי' ב"ח אסור בשפחה כמותו היינו דאתי צד עבדות ומשתמש בצד חירות, אבל מעוכב גט שחרור מותר במינו עכ"פ והיינו דאמרינן כיון שהשיאו ב"ח בודאי הפקיע ממנו שעבודו דאי לא אסור בב"ח המעוכבת גט שחרור אבל לענין שלא להצריכו גט שחרור לא אמרו כלל דא"א דנתן לו שיחרור קלא אית למילתא (כמו דאמרינן בב"ב דקל"ד ע"ש גבי בעל שאמר גרשתי] והא דאמרינן בהכותב שטר אירוסין לשפחתו דאי עבד איסורא מקודשת היינו לענין שתהא מקודשת דתפסי בה קידושין כיון ששיעבודה מופקע ומסתמא כיון שקידשה על דעת לכונסה בקידושין הללו בודאי כבר מופקע שיעבודה ותפסי בה קידושין ויכול לכנסה ע"י שיחרור, אבל אי לא הפקיע שעבודה כלל לא תפסי קידושין כלל ואפי' ישחררנה בשיחרור אח"כ לא יועילו הקידושין הראשונים כלל כנ"ל, ומ"מ דרכו של הר"מ הלוי עיקר ויש לכוונו בדברי הרמב"ם ג"כ וכבר כתבתי דלק"מ קושית הרא"ש, ועמ"ש לקמן בתוס' בד"ה אותו:

שם אי אתה מודה שבני' עבדים. פירש"י דאל ישתעבדו אינו לשון שיחרור ופירושו דחוק מאוד, דהיאך אמרו אי אתה מודה פשיטא דאינו מודה דהא כופין לשיחרור קאמר וע"כ דס"ל דלשון שיחרור הוא, ונראה דר' דימי ס"ל דאף דהוא לא אמר לשון שיחרור מ"מ כיון שהם אינן יכולין לשעבד בה מכח מצוה לקיים דברי המת ממילא כופין כמו עבד שברח, ואהא מקשי לי' אי אתה מודה שבני' עבדים דדוקא לשעבד בה אסורין אבל בבני' מותרין א"כ לא דמי לעבד שברח דהתם כיון דנתייאש אינו נפסד בשיחרור כלום, אבל כאן יפסידו שיעבוד בני' וגם יעברו על עשה כיון דמשכחת שיעבוד בבני', ועוד יש לומר דס"ד דלכך כופין לשיחרור דמה שישעבדו בבני' ג"כ הוי שעבוד לה שתראה בני' משתעבדין לכך אין תקנה רק לשחרר דאז גם בני' משוחררין ועל זה קאמר אי אתה מודה בבני' שיש לה מכבר קודם שיחרור שהם עבדים א"כ אי הא הוי שיעבוד הרי עדיין תשתעבד וע"כ דהא לא מיקרי שיעבוד לה א"כ למה יכפוהו ליתן לה שיחרור. והנה הרא"ש פי' לפי דרכו דלר"י פקע איסורא במיתה דהכוונה במה נפשך אי הוי האי לישנא הפקעת ממון לא ליבעי גט שיחרור ואי לא הוי הפקעת ממון למה כופין אבל לפי מה שאבאר לקמן דלר"י איסור מורית לברי' וכן מוכח לקמן בהכרח ליתא לפי' זה:

שם כופין את היורשין ויעשו לה קורת רוח. פירש"י ואם אין רוחה נתקררה בלי שיחרור ישחררוה, ונראה טעמו דלא ניחא לי' לגרוס אלא דוודאי אין להכחיש דהם שאלו לר"י בעצמן אי אתה מודה רק רב שמואל בר יהודא שמע מר"י תירוץ על קושיא זו דהוא מיירי דאמר אל ישתעבדו מחמת שיעשו לה קורת רוח הלכך ממילא אי לא נתקררה דעתה רק בשיחרור צריך לשחררה והיינו דלא נקט לעיל מ"ט מצוה לקיים דהשתא במסקנא מפרש טעמא דר"י ודברי ר' שמואל בר יהודא מסקנת דברי ר"י הם, אבל מהרי"ף ורמב"ם מוכח דשיחרור אינו בכלל קורת רוח כלל וכן נראה מהסוגי' דלקמן דרק לשון שיחרור בעינן:

בתוס' בד"ה כשרבו הניח לו תפילין ולא משום דלא מעביד לי' איסור וכו', דאין עבדים רגילין בתפילין והוסיף הרשב"א ז"ל ביאור בזה דכיון דאין רגילין נפיק עלי' קלא דב"ח ולא ניחא לי' לרבי' בהא והוא דחוק מאוד דא"כ הניח בפני רבו נמי יצא לחירות דכיון דאין עבד רגיל בתפילין נפיק עלי' קלא דב"ח:

ולדעתי עבד לא דמי כלל לאשה, דאשה אפי' במצוה שהיא פטורה יכולה לברך אשר קדשנו דבכלל ישראל היא וקדשנו וציונו היינו לכלל ישראל [כמו שאבל מברך שהחיינו משום דמברכין בלשון רבים וקאי לכלל ישראל כמבואר בס"ח] אבל העבד דפטור מצד שאינו מצווה למצוה זו, לא שייך שיברך שאינו בכלל ישראל לענין זה כלל ואפי' בלי ברכה נראה לי שאסור לעבד להניח תפילין שהם עדות שהוציאנו ממצרים והוא מעיד עדות שקר שלא יצא ממצרים, ואולי מהאי טעמא כתב הרמב"ם בראשו דזהו עדות לכל אבל של יד לא הוי אות לאחרים. אף שיש לומר ג"כ שנתכוין לסברת הרשב"א הנ"ל:

והנה הרמב"ם ז"ל כתב דאם אמר לו לקרות ג' פסוקים יצא לחירות, ולא ידעתי מנין לו דא"כ בתפילין נמי אי אמר לו להניח תפילין יצא לחירות, ולמה בעינן שרבו הניח לו תפילין ואולי לא מיירי רק שהי' רבו שליח ציבור דאז הוי כאלו הניח לו תפילין וכ"כ הרא"ש להדיא שהיה רבו שליח ציבור, גם משמע כיון דקא חשיב בברייתא הך בתר הנחת תפילין ש"מ דקריאת ג' פסוקים עדיף מהנחת תפילין, וכיון דבתפילין מהני הניח לו תפילין ה"ה בקריאה מהני כשהוא שליח ציבור אף דעשאו אפטרופוס לא מהני אפי' עשאו בעצמו ודוק:

ודע שיש לדקדק כיון דבעינן דוקא שרבו הניח לו תפילין בראשו, משמע דלא מהני אי רבו נתן לו תפילין או קנה לו תפילין, א"כ מ"ש דרבו השיאו אשה מהני דמה עשה האדון הזה בנישואין הלא לא עשה רק מה שדיבר עמה ועמו שישאו זה לזה ולמה בהא מהני ובתפילין כה"ג לא מהני, ואפשר לי לומר דהך שהשיאו אשה הכוונה שרבו שיחרר שפחתו על מנת שישאנה העבד הזה דבהא הוי כעביד מעשה גמור, ובהכי ניחא לי דנקט עבד שנשא ב"ח ולא נקט בת ישראל דמיירי שרבו השיאו אשה והיינו ששיחרר לו שפחה שתנשא לו, כן נראה לי:

בגמרא אמר אמימר המפקיר עבדו אין לו תקנה. פירש"י דאין לו תקנה כלל אפי' בשפחה, ויש לתמוה על דבריו דתיקשי לאמימר הך דרבי לעיל דקאמר נתייאשתי מפלוני עבדי אין לו תקנה רק בשטר ש"מ דמהני שטר ובהא לא שייך לומר צריך ואין לו תקנה, ועוד תיקשי הא דאמרינן לעיל בעבד שנשבה ופדאוהו לשם ב"ח ולאחר יאוש דמשתעבד לראשון מכח הך דחזקי', וקשה במה נפשך כיון דמדינא נאסר בשפחה אי אכתי באיסורו עומד אף לאחר תקנה קשה היאך יתקנו חכמים שלא יהא לו תקנה וחזינן בחציו עבד תקנו להיפך דכופין את רבו והיאך יעשו תקנה שע"י תקנתם לא יהא לעבד תקנה, ואי נימא אף דמדינא אסור בשפחה שהרי נתייאש ונפדה לב"ח מ"מ מחמת תקנת חכמים נעשה עבד גמור ומותר בשפחה, בזה יש לתמוה ביותר דתקנו חכמים לעקור דין תורה להתיר בשפחה מה שהי' אסור בה מחמת יאוש בעלים:

לכן נראה לי דדוקא בהפקר ס"ד דס"ל לאמימר דאין לו תקנה דע"כ הוא הפקירו לגמרי ממונא וגופו ואין לו בגופו ג"כ שום תפיסה, שהרי אי היה עבד קטן וזכה בו אחר יכול האחר לשחררו בשיחרור רק דס"ל לאמימר דאין עבד יוצא לחירות בלי שיחרור הלכך כיון שזכה בעצמו ואי אפשר לו לשחרר עצמו עדיין נשאר באיסורו לכך ס"ל דאין רבו יכול לשחררו שלא נשאר בו שום תפיסה אפי' בגופו רק מה שהעבד אסור על ידו בבת חורין וזהו דוקא בהפקר, אבל ביאוש כגון שנשבה וברח דלא קנאו שבאי רק למעשה ידיו וכן אחר הקונה משבאי לא קנאו רק למעשה ידיו ממילא נשאר לו תפיסה בגופו דמזה לא מהני יאוש כלל והוא נמי לא מתייאש רק ממעשי ידיו אבל לא מתפיסתו שיש לו בגופו דאי יקנהו בממון וכדומה עדיין יהא לו בו תפיסת יד רק ממעשי ידיו ושווי' אייאש ולפי זה ללישנא קמא דאמימר מוקי הך דרבי ביאוש גמור שברח מבית האסורים דהשתא שפיר מותר בשפחה ומהני שטר שיחרור דיש לו תפיסה בו, ורש"י דפי' לעיל דאין לו תקנה בשפחה היינו ללישנא בתרא דאמימר דבחי יש לו תקנה ומפרש נתייאשתי היינו שהפקירו כמו שפירש"י להדי' התם ובהא אסור בשפחה, והשתא ממילא מיושב קושית התוס' בד"ה אותו ובד"ה צריך מהך דרב שמן בר אבא דביאוש מודה אמימר