תפארת יעקב על חולין חלק א עב

ידעינן דטרפה שהרג פטור והוי ליה להקשות שמא טרפה הוא, ואהא תירצו שפיר דלא חיישינן להרוג טרפה, אבל אם באנו להקשות על רוצח מכח העדים פשיטא להו, דלא קשיא דטפי נקט עדים, ותירוץ השני הוא דאפילו חיישינן להרוג טרפה וא"כ אין אנו צריכין לבוא מכח עדים דיהי' הטעם איך שיהיה סוף סוף פטור וניחוש דטרפה הוא מ"מ כיון דהאמת הא דפטור טרפה מכח העדים הוא נקט עדים:

איברא דקשיא לי על תירוץ השני דמ"מ קשה מאי קאמר וכי תימא דבדקינן ליה והוצרך לאתויי ברייתא דבריבי דהרגו אין נהרגין, וקשה בלא"ה מה בכך דבדקינן ליה הא סוף סוף היכי הורגין הרוצח ניחוש דטרפה הוא וממילא הוי להו העדים שאינו יכול להזימם, והשתא ס"ל לתוס' דיש לנו לחוש להריגת טרפה וא"כ ע"כ אין הרוצח נהרג ולא משכחת לה נמי שיהרגו העדים כיון שאין הרוצח נהרג ואי אפשר לבדקו, וע"כ תירוץ ראשון מוכרח דממה דלא חיישינן להרוג טרפה ליכא למילף רובא, אבל באמת לא קשיא כלל דכיון דבשעת עדותן אינו ידוע אי הוא טריפה או לא א"כ אפילו אי באמת טרפה הוא הוי עדות שאתה יכול להזימם כיון דהם יריאים שיבואו זוממין אחר שיהרג ויבדק שהוא שלם וממילא הוא נהרג כדין אפילו הוא טריפה רק העדים אין נהרגין אי יבדק וימצא טרפה, ושפיר פריך דמשכחת לה דנהרג כשבאו זוממין אחר שנהרג ובודקין אותו ונמצא שלם, והוצרך להביא הך דבריבי דהרגו אין נהרגין א"כ לעולם לא משכחת שיהרגו העדים וממילא גם הוא אינו נהרג דהוי עדות שאי אתה יכול להזימם וזה ברור ועמ"ש בתוס' בד"ה ודילמא, אך מה שהקשו מהתראת ספק אינה קושיא לפע"ד דאי לאו דהוי ידעינן דאזלינן בתר רובא ממילא ע"כ הוי מוכח דהתראת ספק שמה התראה דהא הוי ספק שמא טרפה הוא אבל לא שנוכיח דאזלינן בתר רובא, גם לא ידעתי למה לא הקשו לרב כהנא דיליף מרוצח וקאמר וכי תימא דבדקינן ליה והא הוי התראת ספק, גם אני תמה למה לא אמר סוף פרק קמא דמכות דר"ט ור"ע הוו פטרי ליה מכח התראת ספק, וצ"ל משום דחזינן דקרא מחייב והשתא מיירי קרא בקרום מגולה:

בד"ה ליחוש דילמא במקום סייף נקב הוי אין להקשות וכו' אבל קשה וכו'. לפי מה שכתבתי בגמרא זו היא קושיית המקשן שאם אתה אומר אף שיש לפנינו שתי דרכים או דכוונת הכתוב לילך בתר רובא או לבדוק ויש לנו סברא נכונה דהכוונה בתר רובא דבבדיקה מינוול מ"מ משום איבוד נשמה אין ראוי לנו לבחור זה הצד רק לבדקו, א"כ תיקשי אפילו תימא דרבנן מסברא אזלי בתר רובא מ"מ משום איבוד נשמה היה לנו לפרש קרא בהטביעו בנהר או בקרום מגולה ולפוטרו באופן אחר משום במקום סייף נקב הוי, והא דלא מקשה בפשיטות משום איבוד נשמה נבדקיה השתא נמי משום דיש לומר דבאמת צריך שיעידו העדים דבדקוהו כדאיתא ספ"ק דמכות, רק ר"ט ור"ע לא היו הורגין אפילו בדקו מכח שמא במקום סייף נקב הוו, אבל לרבנן יש לומר דעכ"פ צריך שיעידו שלם הרג רק עכ"פ הוו רבנן הורגין אפילו היכא דאיכא למיחש שמא במקום סייף נקב הוי וקשה משום איבוד נשמה ניחוש למיעוט, וע"כ דכל דיש להורגו מסברא לא משגחינן באיבוד נשמה א"כ שוב מוכח מקרא דאזלינן בתר רובא דאין סברא דהכתוב יצוה לבדוק הנהרג ודו"ק:

בא"ד וא"ת בספ"ק דמכות וכו'. תמוה לי דהא למטה הקשו דבד"נ לא אזלינן בתר רובא כלל ודחקו לתרץ, והשתא י"ל דר"ע ור"ט ילפי רובא ממקום אחר ובד"נ לא אזלינן בתר רובא כלל, ואי דעיקר הקושיא שלהם היכי אפשר לומר הכי והא אמרה תורה קטליה, קושיא זו בלא"ה קשה התם גופא וצריך לתרץ בקרום מגולה, ונראה לי דכוונתם דאי נימא בפשיטות דס"ל בדיני נפשות לא אזלינן בתר רובא, וקשה תינח רוצח בקרום מגולה אבל מחלל שבת וע"ז מא"ל דילמא טרפה הוא ואינו יכול להזימם, ולא שייך לחלק משום דלא אפשר כיון דבד"נ לא אזלינן בתר רובא הוי כמו פיקוח נפש ולא מהני לא אפשר כלל, ולזה הוצרכו לומר דר"ט ור"ע לא מחלקי כלל בין ד"נ לשאר דברים בענין רובא רק בתרווייהו היכא דאפשר לא אזלינן בתר רובא ואי לא אפשר אזלינן בתר רובא, מיהו מה שכתבו בשם ר"ת לחלק בין אי שאלו ואינן יודעין ללא שאלו כלל והביאו ראיה מסייף וארירן, לא הבנתי כלל דשאני התם דאפשר לידע משא"כ הכא כיון דקודם שאלה ידעינן שאינו יודע היכי שייך לומר דאי שאלו ואין יודעין לא יהא עדותן קיימת:

בא"ד הקשה ר"י בר' מרדכי וכו'. דברי ריב"ם הללו תמוהין, דהיכי ס"ד בכה"ג שיש וודאי נסקלין למיזל בתר רובא ומאי ענין זה להך רוב דהכא שאנו דנין מכח הרוב שאינו טרפה ושפיר הורגין אותו כדין אבל התם הרי בוודאי נעשה שלא כדין, ואם באנו לדון מתורת ביטול ברוב ג"כ לא שייך התם ביטול בבני אדם שכל אחד אומר אני מן הנסקלין וגם בריה אינה בטילה, ועוד דלא שייך ביטול היכא שאנו צריכין לעשות מצותן במנין הזה כגון שהיו עשרה נידונין ואנו צריכין לעשות בהן מצותן והרי ישנן לפנינו והיכי נימא דהמיעוט כמאן דליתא ובטל ברוב ועכ"פ דין הביטול לא שייך הכא כלל ואפילו בהמות בבהמות אינן בטילין התם, שוב מצאתי בתוס' זבחים פרק התערובות שתירצו כך דכיון דיש וודאי נסקלין לא אזלינן בתר רוב לחייב כולן שריפה:

בא"ד ותירץ ר"ת וכו' באיזה מיתה הוא נהרג לא אזלינן בתר רובא לכאורה נהפוך הוא דבד"נ לא היה ראוי לילך בתר רוב משום איבוד נשמה אבל היכא דבלא"ה איכא איבוד נשמה יש לילך טפי אחר הרוב, וצ"ל בכוונתו דרק היכא שהוא לבער הרע לקיים ובערת הרע מקרבך אזלינן בתר רובא אפילו בד"נ אבל לענין חומר המיתה דהוא רק לכפרה לא אזלינן בתר רובא, מיהו קשיא לי למ"ד דחנק חמור מסייף אי הכה אביו ועשה בו חבורה ומת מן המכה לא יתחייב רק סייף דדילמא לאו אביו הוא ולא אזלינן בתר רובא מחמורה לקלה, וליכא למימר אה"נ דא"כ היכי קאמר בסנהדרין ריש פרק הנחנקין דדייק התם מנ"ל דמכה אביו היינו בהכאה בלי מיתה דילמא כשהכהו והרגו דוקא וקאמר ס"ד קטל אחר בסייף קטל אביו בחנק ופריך הניחא למ"ד חנק קל אבל למ"ד חנק חמור מא"ל דשפיר יש לומר אחר בסייף דקיל ואביו בחנק דחמור, והשתא היכי אפשר לומר כן דא"כ לא משכחת לה שיתחייב על אביו חנק דדילמא לאו אביו הוא וממיתה חמורה לקלה לא אזלינן בתר רובא, ויש ליישב דוודאי השתא דאין לנו לימוד לילך אחר הרוב ממיתה חמורה לקלה סובר ר"ת דלא אזלינן בהא בתר רובא, אבל התם מקשה שפיר דילמא הכוונה מכה אביו היינו שהרגו בהכאה זו ובאמת יהא מוכח דאפילו ממיתה קלה לחמורה אזלינן בתר רובא, אבל לפי האמת דמכה אביו היינו בלי מיתה ממילא לא מוכח דאזלינן בתר רובא מקלה לחמורה, ועוד נראה לי דדוקא ברוב על ידי תערובות כיון דתרווייהו שווין לענין זה דמחוייבי מיתה נינהו רק זה חמור וזה קל לא שייך ביטול ברוב בדבר השוה, וכעין זה סברת הר"ן בנדרים דהיתר בהיתר לא שייך ביטול, וכמו כן כאן, ותירוץ זה נראה לי יותר נכון דלתירוץ ראשון נצטרך לומר דבאמת היכא דהכה אביו מכת מיתה למ"ד דחנק חמור עבדינן ליה הקל בסייף ואי הכהו רק בחבורה בלבד בלי מיתה נידון בחמורה בחנק זה לא מסתבר כלל, אבל לפי התירוץ השני בכה"ג ברוב שלא בתערובות שפיר אזלינן בתר רובא אפילו מחמורה לקלה:

ומה שתירצו עוד דהוי קבוע אין כוונתם קבוע ממש דשאני תשע חנויות שכל חנות קבוע במקומו בפני עצמו, אבל אדם שנתערב בין אנשים אינן קבוע כלל וכן כתבו התוס' פרק ג"ה דצ"ה בד"ה ספקו אסור, רק הכוונה משום דהוי דבר חשוב, אבל יש לדקדק הא דבר חשוב אינו רק דרבנן ומדאורייתא בטל, ואם נתכוונו התוס' לומר דבאמת לא בטל מדרבנן א"כ הוי להו לתרץ בפשיטות כמו בזבחים שנתערבו דאינן בטילין משום חשיבותן, ודוחק לומר דכוונת התוס' לתרץ דמיירי שכל אחד מהמחוייבין מיתה יושב במאסר בפני עצמו והוי קבוע ממש, דפשיטא דאפי' נתערבו ממש ג"כ נידונין בקלה וצ"ע:

בד"ה ודילמא הך דאסהידו ביה טרפה הוי וא"ת דחובשין אותו יב"ח (נ"ל שהוא ט"ס וצריך להיות דחובשין אותן דהיינו את העדים חובשין שלא יברחו ואם יחיה זה יב"ח יהרגו, אבל אותו שהעידו עליו מאיזה צד נחבוש אותו כיון שהוזמו עדיו ויצא זכאי] וכו' דשמא קסבר טרפה חיה. הנה לפי מה שכתב הרשב"א בתשובה סי' שפ"ג דיתרת יכול להיות דחיה ומ"מ גזה"כ דכיון דנטול כה"ג אינה חיה יתרת דינו כנטול א"כ לפי זה יש לחוש דיש לו יתרת המטריף ושפיר יכול לחיות, אבל באמת עיקר דבריהם תמוהין לכאורה לפע"ד דבשלמא לענין איסור והיתר שייך לומר אף דטרפה חיה מ"מ אסרה תורה טרפה באכילה כמו נבלה ועוף טמא, אבל לענין הורג נפש נהי דאפי' למ"ד טרפה חיה נוכל לפוטרו משום דמ"מ אין וודאי שיחיה וקרוב שימות, אבל בשהה יב"ח וחי א"כ ממילא חייב על הריגתו וכן העדים חייבין במה שהעידו לחייבו מיתה דמה נ"מ בין זה לאיש אחר דעד אימת יהא השיעור שיחיה וכל אדם סופו למות וחייבין על שקיצר חייו וה"ה טריפה, ולפי זה פשיטא דממילא נסתר תירוץ זה דיתרת היה לו דא"כ כיון שיכול לחיות ביתרת זה ממילא חייבין עליו מיתה אף דבהמה כה"ג אסורה באכילה:

אך באמת דברי התוס' נכונים בזה דהם נמשכו לדבריהם פרק הנשרפין דע"ח ע"א דאמר רבא הכל מודים בהורג את הטרפה שהוא פטור וכתבו שם התוס' דאפי' למ"ד טרפה חיה פטור דסופו שימות בחבלה זו, והיינו דאף שיכול לחיות יותר מיב"ח מ"מ סופו שימות מחולי זה, ולפי זה ממילא הכא נמי אפי' יחיה יב"ח מ"מ שמא טרפה היה וסופו שימות מחמת טריפותו, והתוס' כתבו שם הוכחה לדבריהם ודחאו אותה אבל וודאי דבריהם מוכרחים שם במקומו, חדא דקאמר דפליגי בגוסס בידי אדם דמר מדמה ליה לטרפה ומר מדמה ליה לגוסס בידי שמים וקאמר דמאן דמדמה ליה לגוסס בידי שמים לא ס"ל לדמות לטרפה דטרפה מיחתכי סימני' הא לא מיחתכי סימנים, וקשה הוי ליה לחלק דטרפה אי אפשר שיחיה אבל גוסס אפשר שיחיה וע"כ דבא לחלק אפי' אי טרפה חיה, ועוד דקאמר הכל מודים בהורג את הטרפה שהוא פטור ש"מ דלית מאן דפליג, אמנם עיקר סברת התוס' דחוקה מאוד דמה בכך שימות מחולי זה כיון שאין גבול לזה והרי כל אדם סופו למות ולמה לא יתחייב עליו, ונראה לי לומר דהטעם הוא דוודאי