תפארת מנחם על ש"ס קצה

העד ג"כ אינו נאמן אעפ"י שהוחזק מקודם אלא דהרמב"ם שם לא מיירי מזה דלענין מלקות לא שייך חזקה ועוד דהרמב"ם ס"ל דע"א נאמן נגד חזקה כמו שנראה מדבריו בפ"ט מהל' נזירות וכ"כ הש"ך סי' קכ"ז לדעתו. וא"כ נחזי אנן ברוב אע"ג שהוחזק מכבר כיון שנולד אח"כ חזקה המנגדת ומיעוט עם חזקה הוי כפלגא ופלגא נגד הרוב אין לך הכחשה גדולה מזה לא מהני מה שהוחזק מקודם

ז ועוד נלענ"ד לחלק העניינים מטעם אחר דהנה הפני יהושיע בקידושין דף ס"ג הקשה על הרמב"ם בהל' סנהד' הנ"ל מהא דאיתא שם דאב שאמר בתי מקודשת אינו נחמן לסקול על ידו וכן פסק הרמב"ם בפ"א הל' א"ב והרי דאע"ג דהאב נאמן לאיסור וכבר הוחזק האיסור ע"י האב קודם שבא עליה אחר בזנות דאל"כ פשיטא דאין סוקלין דהא אין כאן התראה דבחזקת פנויה היתה עומדת ואפ"ה אינו נאמן לסקול ע"י עכ"ד והנה יותר היה לו להקשות ממה שכתב הרמב"ם שם בפ"א הל' א"ב הלכה כ"ב וז"ל המקנא לאשתו ונסתרה ובא ע"א שנטמאת אם בעלה כהן ובא עליה אח"כ לוקה משום זונה אעפ"י שעיקר העדות בע"א כבר הוחזקה זונה ע"כ [ והן הן הדברים שכתב בפט"ז מהל' סנהדרין הנ"ל ובפ"ט מהל' נזירות ובפ"ג מהל' שגגות] ותיכף אח"ז הלכה כ"ג כ' האב שאמר קדשתי את בתי ועפ"י שהוא נאמן אם זינתה חינה נסקלת ע"פ ע"כ לכן עלה בדעתי לתרץ דהנה הרמב"ם מסיים שם וכן אשה שאמרה מקודשת אני אינה נהרגת על פיה עד שיהיו שם שני עדים או שתוחזק ע"כ וביאור דבריו ע"פ מ"ש לעיל הלכה כ' וכ"א מי שהוחזק בשאר בשר דנין בו ע"פ החזקה וכו' איש ואשה שבאו ממה"י הוא אומר זאת אשתי והיא אומרת זה בעלי אם הוחזקה בעיר שלשים יום שהיא אשתו הורגין עלי' אבל תוך שלשים יום אין הורגין ע"כ א"כ כ"ש גבי אב שאמר קדשתי את בתי אם הוחזק שלשים יום דהורגין ע"פ [דהא שם בסוגיא ס"ל לר' אסי דאב נאמן לסקול ואמר מודינא באומרת נתקדשתי דאין סוקלין עי"ש] ולפי"ז מ"ש אייה נסקלת על פיו מיירי בלא הוחזק שלשים יום א"כ י"ל דהא דכתב בע"א שכבר הוחזקה זונה מיירי בהוחזקה שלשים יום דלזה קרי כאן הרמב"ם בפרק זה הוחזק וכן מ"ש בפט"ז מהל' סנהדרין וז"ל אבל האיסור עצמו בע"א הוחזק ויותר מזה מבואר בפ"ט מהל' נזירות וז"ל נהג נזירות ע"פ ע"א ושתה יין וכו' והתרו בו ב' עדים לוקה היינו שנהג נזירות שלשים יום [ומיירי שהעד אמר שקיבל נזירות טפי מן ל' יום או משום דתגלחת מעכבת כמ"ש הרמב"ם בפ"ד שם הלכה י"ב] נמצא לפי"ז דאב וע"א דין אחד להם וסרה תמיהת הפנ"י. שוב פקחתי עיני וראיתי להגאון בעל קצוה"ח בש"ש ש"ו פי"א וי"ב שהעלה כן לתרץ דברי הרמב"ם ותיתי לי דקיימתי מסברא דנפשאי וע"ש שהביא ראיה לזה מהמשנה למלך פ' כ' מהל' א"ב וכיון דהרמב"ם בפט"ז מהל' סנהדרין הנ"ל לאו מטעם נאמנותו של עד קאתי עלה רק כיון שהוחזק ל' יום וסוקלין ושורפין על החזקות עפ"י הדברים האלה אנכי כורת בין העדאת ע"א לרוב דהיינו דברוב לא מהני אע"ג שהוחזק מקודם והוא בשים לב האי חזקה דשלשים יום מה טיבה והנה הה"מ שם בפ"א מהל' א"ב הראה מקום לב"ב דף קס"ז לענין החזקת שם אם הוחזק ל' יום בעיר אמנם הגאון בנודע ביהודא חלק אה"ע סי' נ"ד העלה מקורו מן ירושלמי קידושין ובודאי דלא מסתבר לומר דתלוי בזמן לחוד דלא מצינו בהעדאת עד לגבי אחרים דהשתא לא מהימן ואחר זמן יהיה נאמן אלא נראה דטעמא הוא כמ"ש האחרונים דהא דסוקלין על החזקות משום דיש ראיה מן מעשיה המוכיחים על אמיתת הדבר וחזקה זו אתיא מכח רוב דרוב אין עושין כן אלא א"כ הוא אמת [עיין בשושנת העמקים כלל י"ב וכן מורין דברי הרשב"א בתשובה סי' כ"ז] אלא דבמעשה רבה כמו הוחזקה נדה בשכינות שלבשה בגדי נדתה לא בעינן ל' יום. אמנם עכ"פ גם בשלשים יום בעינן קצת מעשים המוכיחים ומבררים אמיתת הדבר וראיתי במהרי"ק סי' פ"ז שכתב דלמלקות לא בעינן מעשה וראיה ולמיתה בעי' ובבית שמואל סי' י"ט הביאו וכ' דמהרמב"ם לא משמע כן ובס' בית מאיר שם הוסיף עוד דמבואר בהדיא ברמב"ם להיפך מדסיים או שתוחזק וכוונתם דהרמב"ם ס"ל דגם למיתה לא בעינן ראיה אך לא זכיתי להבין דבריהם דהא מהרי"ק כתב דהא דנוהגין כאיש ואשתו מיקרי ראיה המורה אמיתת הדבר וכן הוא כוונת הרמב"ם במ"ש או שתוחזק כמ"ש שם בהלכה כ"א אם הוחזקה בעיר שלשים יום שהיא אשתו ר"ל שהוחזק כן מצד מנהגם [ובזה י"ל סמך לשלשים ע"פ הא דאיתא ביבמות דף קי"א טפי מל' יום לא מוקי אינש אנפשיה וכיון דמתייחדים אמרינן כן וחזקה דאין אדם עושה בב"ז] ואדרבה איפכא אני תמה במ"ש מוהרי"ק דלמלקות לח בעינן ראיה ודייק מלשון הש"ס דפלגינהו למלקות ומיתה בתרי בבא והא אמרינן מלקין כו' כגון הא דאמרי' הוחזקה נדה בשכינותי' בעל' לוקה עלי' משום נדה ופירש"י שלבש בגדי נדתה והרי אין לך מעשה גדול מזה לכן נלענ"ד דמוהרי"ק לא קאמר רק דלגבי עצמו מהני חזקה בלא ראיה כמו גבי החזקת שם בעיר בב"ב דף קס"ז ובח"מ סי' מ"ט אבל לגבי אחרים לא מהני חזקה בלא ראיה [ובזה יש לתרץ מה שהקשה הרמ"א בתשוב' סי' ב' דהא דהוחזקה נדה בעלה לוקה ואמאי לא קאמר דגם היא לוקה ולפי מ"ש י"ל דאדרבה היא לוקה אפילו בלא לבשה בהדי נדתה דלגבי עצמה לא בענן ראיה ומעשה לכך קאמר אם הוחזקה נדה בעלה לוקה ר"ל דביש ראיה ומעשה אפילו בעלה לוקה. שוב ראיתי בתב"ש בקידושין דף פ' שתי' כן אלא שהוא כתב דלגבי עצמה סגי באמירה בעלמא ובאמת כן הוא דעת הב"ח באה"ע סי' י"ט אכן כבר השיגו עליו שם הב"ש והט"ז דגם לעצמו בעינן שלשים יום ומה שהביא התב"ש ראיה מהרמב"ם פ"כ מהל' א"ב כבר כתב המל"מ שם דהרמב"ם מיירי שם בהוחזק ל' יום עי"ש אבל לפי מ"ש י"ל דלגבי עצמה בעינן ג"כ ל' יום עכ"פ אלא דלא בעינן מעשה] וכיון שנתברר דבע"א ג"כ אין לוקין על פיו אא"כ הוחזק ל' יום בחזקה וראיה לאמת הדבר א"כ ברוב הא דאזלינן בתריה אינו רק מטעם אומד הדעת ואדם אין בארץ אשר יודע הדבר על אמיתתו שהוא כן וכל המעשים אשר נעשו להחזיק אינם רק מטעם שאנו סומכין על הרוב וגם אם אלף שנים יוחזק לא יצוייר איזה מעשה שיהיה הוראה על אמיתת הדבר שהיא כן בבירור ולעולם חין כאן אלא רוב ולכן כשיולד אח"כ דבר שהרוב לא מהני נגדו לא יועיל אע"פ שהוחזק שמעה בינה זאת [איברא שצ"ע בע"א אומר שהוא חלב וכן בע"א אומר שנטמאת איזה מעשים יורו על אמיתת הדבר וצ"ע כעת] ודע דאע"ג דברירנא לפי ענ"ד הקלושה דברוב לא מהני מה שהוחזק מקודם אמנם מודינא אם בשעה שאנו דנין נגד חזקה או באיזה ענין שלא מהני רוב אך אנו צריכין לילך אחר הרוב באותה שעה לענין אחר באותו דבר עצמו שוב הולכין אחריו לכל דבר כמו שהוכיח הגאון בהפלאה סוף פ"ק דכתובות [ועיין בישועות יעקב אה"ע סי' ק"ע] אך בפרה אדומה עתה אין שום נ"מ ברוב רק נגד חזקת טומאה וטהרה

ח ולענין קושית הקצוה"ח הנ"ל אמאי הולכין בד"נ אחר הרוב הא מסייע ליה חזקת גופי' הנה זה באמת עצם קושית התוס' בריש המניח ובסנהדרין דף ג' ע"ב ותירצו שם בסנהדרין וז"ל דרובא לרדיא לא חשיב כהנך רובא הילכך לא סמכינן אהאי רובא בד"מ ע"כ. ובש"ש ש"ד פ"ו פי' כוונתם ע"פ מ"ש הרמב"ן במלחמות פ"ב דקידושין גבי סבלונות אע"ג דרובא מסבלי והדר מקדשי מ"מ חיישינן למיעוטא דמקדשי משום דאינו רוב מצד הסברא והטבע כ"א מצד המנהג ופעמים הרבה שאדם נוהג כמנהג המיעוט וכן נמי רובא דלרדיא תליא בדעת וברצון בני אדם ופעמים שאדם רוצה לקנות לשחיטה לכן לא מהני בממון אבל שאר רובא דהם בחיוב ובטבע גם בממון מהני וה"ה בד"נ עכת"ד והנה שם בהמוכר פירות קאמר שמואל כי אזלינן בתר רובא ה"מ באיסורא אבל בד"מ לא ולפי פירוש דרובא דזבני לרדיא הוא גרוע מצד עצמו משום דתלוי במנהג גם באיסורא לא מהני רוב כזה כמו שלא מהני רובא דמסבלי וכו' לענין קידושין לסברת הרמב"ן ובש"ש הרגיש בזה ונלחץ אל קיר חומר א"א אכן ברשב"א ור"ן וריטב"א כתבו ג"כ סברת הרמב"ן הנ"ל ולא הזכירו חומר א"א לכן נלענ"ד דברובא דלרדיא לא שייך סברא זו דהראשונים הנ"ל לא כתבו כן רק ברובא דמסבלי וכו' דתליא ברצון איש ואיש בלי שום מכריח אבל בקניית שורים מי שצריך לרדיא הוא מוכרח לקנות לרדיא לחרוש חרישו וכיון דרובא זבני לרדיא הוא מפאת צורכם לכך הוי כמו רוב המחויב בטבע ועוד בס' ש"ש שם פ"ז סתר בעצמו פירושו הנ"ל. ע"כ נ"ל לפרש דבריהם בפשיטות עפ"י מ"ש הפוסקים דהא דלא אזלינן בד"מ אחר הרוב הוא משום דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקת ממון והנה התוס' בבכורות דף כ' כתבו דהיכי דהרוב הוא רוב גמור דהיינו שהמיעוט אינו מצוי לא אמרינן כמוך וכו' וע"כ התוס' בתירוצם הנ"ל דרובא דלרדיא לא חשיב ר"ל שאינו רוב גמור שהמיעוט דזבני לשחיטה הוא מצוי ע"כ אמרינן סמוך מיעוטא לחזקת ממון ולא מהני הרוב וזה החילוק שבין איסורא לממונא דבסתם איסור לית חזקה אבל ברוב גמור דהיינו