תפארת מנחם על הרמב"ם צח

עצו עצה ותופר דברו דבר ולא יתקיים ותהי' מקודשת ויהי' לה שוכו"ע וד' צבאות יעץ מי יפר והיינו דקאמרינן שם דודאי קעקר. אבל בע"מ שתאכלי בשר חזיר דבגוף התנאי אין לו שום הנאה וזכות לומר שרוצה דוקא בקוים התנאי ושיתקיים המעשה אלא אמרינן דשני הצדדים שוים אצלו או שתאכל ותתגרש או לא תאכל ולא תתגרש דאע"ג שאינו רוצה בגירושין כ"א באופן שתאכל מ"מ כשר הדבר לפני' שלא תאכל ולא תתגרש. וגם קיום התנאי לאו בדידי' תלי' ולגבי דידה נמי אע"ג דאפשר דאכלה ולקי' כדאיתא התם מ"מ יותר רגיל שלא תרצה לעבור על ד"ת וללקות לכן בכגון זה אמרינן דתנאו קיים ולא תיכול ולא תתגרש והיינו דקאמרינן שם מי קאמר לה לא סגי דלא אכלה ומי יימר דקעקר וכ"ז יש ללמוד מלשון רבינו הרמב"ם בפירקין הלכה ח' וז"ל הרי שהתנה בדבר שאפשר לעשותו אלא שהתורה אסרתה כגון קידש ע"מ שתאכל חלב ודם או גירש ע"מ שתאכל חזיר אין אומרים בזה המתנה עמ"ש בתורה תנאו בטל שהרי בידה שלא תאכל ולא תתקדש ולא תתגרש. (הלכה ט') ובמה אמרו חכמים המתנה עמשב"ת תנאו בטל כגון שקידש או גירש על תנאי שהוא רוצה בתנאו שיזכה עצמו בדבר שלא זיכתה לו תורה למנעה ממנו או שיפטור עצמו בתנאו מדבר שחייבה אותו התורה שאומרים לו תנאך בטל וכבר נתקיימו מעשיך ואין אתה נפטר ממה שחייבה אותך התורה ולא תזכה בדבד שמנעה אותך ממנו (הלכה יו"ד) כיצד כגון שקידש אשה ע"ת שלא תהא לה עליו שוכו"ע שאומרין לו וכו' ה"ז מקודשת ואתה חייב בעונתה ואין בידך לפטור עצמך בתנאך וכן כל כיוצא בזה עכ"ל ויש בזה די באר דברי רז"ל בש"ס הנ"ל לכל מעיין בצדק ולא קשה ולא מידי. ועיי' מ"ש לעיל בדין תו"מ בד"א אות ג'

(ט) ומעתה נחזי אנן במקדש ע"מ שלא תהא זקוקה ליבם הכי יש לנו לומר שהוא רוצה שתתקדש ולא תהי' זקוקה ליבם ולבטל משב"ת והלא יותר יש לנו לדון שרצונו שבאם שיארע שתהי' זקוקה ליבם אחרי מותו יתבטלו הקידושין וממילא לא תהי' זקוקה ויתקיים רצונו וגם יתקיים מ"ש בתורה הא חדא ועוד דהדבר ספק שמא לא תפול ליבום ומי יימר דקא עקר יש לנו לומר בזה דתנאו קיים וכשתפול לפני יבם יתבטלו הקידושין וכן בהאי דסוף פ' הגוזל אי הוי אומדנא דמוכח דאדעתא דהכי שתזקק למוכת שחין לא מיקדשה עצמה בודאי כך יש לנו לומר דברים כפשוטן דרצונה שיתבטלו הקידושין ולא תזקק יבום ויתקיים ג"כ משב"ת ולמה נאמר לבטל התנאי ומכ"ש בכפל לתנאי' כמו שפירשו הד"מ והב"ח דברי מוהר"י ברי"ן ז"ל דחזינן דאין רצונו לבטל ד"ת אלא שאם תפול לפני יבום יתבטלו הקידושין ובכגון זה דבריו קיימין עפ"י שיטת ש"ס דילן כן נלענ"ד אך לא להלכה אני אומר ועפי"ז יש לתרץ דברי הרא"ש בתשו' מובא בטור אה"ע סי' קי"ח דאם מתנה שלא ליקח אשה אחרת לא הוי מתנה עמש"ב דאפשר שתלד ומי יימר דקעקר והקשה בב"י שם דא"כ גם במתנה ע"מ שלא תשמיטנו שבועות אפשר שישלם לו קודם שיגיע שנת השבע שנת השמטה ולפימ"ש ניחא ודו"ק

(י) ועפ"י הדברים האלה יש לישב מה שפירש"י בכתובות דף נ"ו ובכמה דוכתי דהא דאמר ר"י בדבר שבממון תנאו קיים אתי לאפוקי עונה וכ"כ התוס' והרמב"ם בפירקין ודלא כירושלמי דבעונה ג"כ פליג ר"י ולא אתי לאפוקי כ"א כגון מתנה שלא תהא זקוקה ליבום והיינו דלפי ש"ס דילן לא אמרינן במתנה ע"מ שלא תהא זקוקה ליבום דתנאו בטל מטעם שנתבאר לעיל ולכן מההכרח לפרש דאתי לאפוקי עונה שהוא תנאי להפטר מדבר שחייבה אותו תורה ורוצה הוא בקיום התנאי להנאתו ולטובתו ובזה דוקא אמרינן דתנאו בטל וא"ש ודו"ק

ואכתי פש גבן לברורי דברים הרבה בענין מתנה עמש"ב אשר יש לנו הרהורי דברים אלא דצריכים עיונא רבא בסוגיות עמוקות ורחבות ואין עמדי ספרים לעיין וגם אין הזמן מסכים עמדי וידוע מאמר החכם כל מה שהרצון חושק אפיסת הזמן ואפיסת היכולת עושק וד' יערבני לטוב: כלל ד' דין אומדנא דמוכח אי עדיף מתנאי כפול ומפורש (א) התוס' בכתובות דף צ"ז ובפ"ק דקידושין דף וא"ו ופ"ב דף מ"ט והרא"ש בכתובות פ' אלמנה ניזונית וב"ב פ' י"נ כתבו והוכיחו מכמה דוכתי בש"ס דהיכי דאיכא אומדנא דמוכח א"צ להתנות כלל בדיני תנאי ואפי' לא גילה דעתו והתנה כלל מ"מ אנן סהדי ואמדינן דעתי' דאדעתא דהכי עביד ואדעתא דהכי לא עביד ובחי' הרשב"א למס' גיטין הביאו בשעה"מ כ' בשם התוס' דכל זה היכי דלא התנה כלל אבל אם התנה ולא התנה כהילכתו כמשפטי התנאים מיגרע גרע דגלי דעתי' דאינו מקפיד על התנאי ע"כ ועיין לקמן מ"ש בזה

(ב) ויש לחקור בהא דבאומדנא דמוכח לא בעינן דיני תנאי אי היינו דוקא במשפטי התנאים התלוים באמירה כגון ת"כ ותנאי קודם למעשה והן קודם ללאו דמה דאמדינן דעתי' ולא הוי דברים שבלבו כ"א דברים שבלב כל אדם כמ"ש הר"ן בפ"ב דקידושין הוי כאלו אמר בפירוש בכל אופן היותר טוב ומועיל אבל לענין תנאי ומעשה בד"א או לענין תנאי שא"א לקיים המעשה ע"י שליח או לענין מתנה עמשב"ת כיון דאפי' אם אמר והתנה בפי' לא מהני ותנאו בטל א"כ לא עדיף אומדנא מתנאי מפורש כיון שהוא מצד גריעות התנאי, ולכאורה על כרחך צ"ל כן דאי ס"ד דאומדנא מהני בזה א"כ גם בתנאי מפורש אמאי לא מהני וכי עדיף הא דאמדינן דעתי' מהא דשמעינן דעתו מפורש יוצא מפיו. ובזה א"ל כיון דהתנה ולא התנה כהילכתו מיגרע גרע כמ"ש הרשב"א בשם התוס' דזה שייך בדיני התנאי התלוים באמירה דבדידי' תלי' להתנות כהילכתו וכיון שלא נזהר אמרינן דלא קפיד על התנאי אבל שלשה אלה נפלאו דהם מצד הענין והרי התנה וכפל ומה לעשות עוד ולא עשה וא"כ מדהתנה בפי' לא מהני יש לשפוט מזה דכ"ש דאומדנא לא מהני. ג) והנה מדברי התוס' פ"ק דקידושין דף וא"ו מבואר לכאורה להדיא דלענין תו"מ בד"א לא מהני אומדנא דמה דאיתא שם הילך אתרוג זה ע"מ שתחזירהו לי החזירו יצא לא החזירו לא יצא הקשו הא לא כפל לתנאי' ואמאי לא החזירו לא יצא ותירצו דהוי אומדנא דמוכח שלא נתן לו כ"א לברך עליו וא"צ לת"כ ואח"ז הקשו הא הוי תו"מ בד"א ותי' בא"א מוכח מדבריהם דלתו"מ בד"א לא מהני אומדנא וא"כ ה"ה לאינך תרי ראיו' דהיינו מתנה עמשב"ת ותנאי שא"א לקיימו עי"ש אמנם מצאתי באינך תרי ראיות להיפך דמהני בהו אומדנא דהנה ביבמות דף ט"ו במעשה דבתו של ר"ג שיבם צרתה וכו' אחרים אומרים איילונית היתה וכו' ואיבע"א יש תנאי בביאה איכא ביניהו ע"כ וכ' בחי' הרשב"א בשם הראב"ד ז"ל דפליגי ביש תנאי בביאה משום דא"א לקיומי' ע"י שליח כדאיתא בפ' המדיר ואחרים סברו דאין תנאי בביאה משום דא"א לקיומי' עי"ש ומשום כך הוצרכו לומר דאיילונית היתה הרי דאע"ג דס"ל דאין תנאי בביאה ולא בטלו הקידושין משום התנאי מ"מ כיון דאיילנות היתה ואיכא אומדנא דמוכח דאדעתא דהכי לא קדשה בטלו הקידושין אע"ג דקדשה בביאה דלא מהני תנאי הרי דאומדנא עדיף מתנאי מפורש. וכן לענין מתנה עמש"ב דהנה בתה"ד מובא בב"י סי' קנ"ז הקשה אהא דאיתא בירושלמי סוף פ' השוכר דבמקדש ע"מ שלא תהא זקוקה ליבם תנאו בטל משום דמתנה עמש"ב. ובש"ס דילן סוף פ' הגוזל איתא אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכת שחין לא תתיבם דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה ומשני דליכא אומדנא משום דטב למיתב טן דו ומשמע דאי הוי אומדנא הוי מהני ובטלו הקידושין אע"ג דהוי מתנה עמש"ב וקשי' על הירושלמי ותירץ דאומדנא עדיף מתנאי דבאומדנא דמוכח לא בעינן דיני תנאי ע"כ מבואר מזה דגם במתנה עמש"ב מהני אומדנא. וא"כ ה"ה בתו"מ בד"א דחדא טכסיסא נינהו ומה דנראה מתוס' פ"ק דקידושין להיפך יתבאר להלן דאין סתירה מדבריהם אמנם בטעמא דמילתא דמה דאמדינן דעתי' יהי' עדיף מהא דשמעינן דעתי' מפורש יוצא מפיו כמ"ש לעיל באות הקדום ע"כ צ"ל דהיינו טעמא עפ"י מ"ש התוס' בכתובות דף נ"ו דאי לאו דילפינן מב"ג, וב"ר הו"א דשום תנאי אינו מועיל לבטל המעשה ואע"ג דלא נתקיים התנאי נתקיים המעשה משום דלא אתי דבור ומבטל מעשה והשתא דילפינן מהתם בעינן דומיא דהתם ע"כ והא דהו"א דלא אתי דבור ומבטל מעשה