תפארת מנחם על הרמב"ם צה

ואין זה שליחו. ומכ"ש לדעת קצת פוסקים דהיכי דהשליח אינו יודע מהעבירה יש שלד"ע ונראה דממקומו מוכרח דאמרינן בש"ס דאיתקוש הויות להדדי ואי ס"ד דגם בכסף ושטר היכי דא"א לקיומי' ע"י שליח כגוונא הנ"ל אין תנאי א"כ נקיש ביאה לכסף ושטר לאמר דיש תנאי כיון דשם ג"כ יש חילוק הנ"ל וביאה א"א לקיים עי"ש ועכצ"ל דשם לעולם יש תנאי ומטעם שכ'. אמנם י"ל דהנה המשנה למלך בפ"ג מהל' גניבה דייק מדברי הרמב"ם דבטובח ע"י אחר בשבת אע"ג דבטביחה קימ"ל דישלד"ע מ"מ בהתערב איסור שבת פטור המשלח וכ' הגאון בהפלאה כתובות דף ל"ג דזה הוא עפ"י סברת התוס' בב"מ דאשלד"ע בטל גוף השליחות לכן כיון שנתבטל מחמת איסור שבת פטור גם על הטביחה. ודייק עוד הגאון שם מדברי ר' יוחנן בב"ק דף ע"ו באוקמתא דשוחט תמימים בפנים עי"ש דלא ס"ל כן אלא אע"ג דנתערב איסור אחר חייב על הטביחה והיינו דלא כסברת התוס' הנ"ל. ולפי"ז י"ל כיון דסוגיא דפ' המדיר אזדא אליבא דר"י דס"ל אע"ג דאין שלד"ע היינו לענין עונש אבל מ"מ השליחות והמעשה קיים ולדידי' בקידושי שטר וכסף אפשר לקיים עי"ש אפי' בדבר עבירה שפיר אמרינן הוקשו הויות להדדי אבל אנן קימ"ל כסברת התוס' הנ"ל לכן בכל קידושי עבירה כיון דא"א לקיומי' עי"ש אין תנאי. ועפי"ז הי' מקום לתרץ קושית הב"י על הטור אה"ע סי' ל"ח שכ' גבי קידושין דתנאי בדבר שא"א לקיומי' עי"ש לאו תנאה הוא והא מסקינין בפ' המדיר דאפי' בקידושי ביאה יש תנאי משום דאיתקוש וכו' עיין לעיל אות י"ט מ"ש לתרץ אכן עפ"י הנ"ל י"ל דהסוגיא אזדא אליבא דר"י אבל לדידן גם בקידושי שטר וכסף עצמם משכחת דא"א לקיומי' עי"ש ואין תנאי שוב לא שייך לומר דאיתקוש הויות להדדי וכו'. אמנם באמת אין לומר כן דהא הטור עצמו בח"מ סי' שנ"ג כ' דבטובח ע"י אחר אפי' בשבח חייב המשלח והיינו כמו דס"ל לר' יוחנן עצמו ולא כסברת התוס' וא"כ רבינו הטור מדויל ידי' משתלים דא"א לתרץ דבריו כנ"ל ובזה נדחה נמי מ"ש הגאון בהפלאה בקידושין בקו"א סי' ל"ח לתרץ דברי הטור דנ"מ גם בקידושי כסף כשיש עבירה דא"א לקיים עי"ש עפ"י סברת התוס' הנ"ל וסותר דברי עצמו מ"ש בכתובות דף ל"ג דע"כ הטור לית לי' סברת התוס' ולכאורה הי' נראה עוד להביא ראי' לסתור דברי הגדולים המחברים הנ"ל דלפי דבריהם ה"ה במקח הנעשה באיסור שבת דאע"ג דאיהו גופי' מצי עביד והמקח קיים עיין בש"ך ח"מ סי' ר"ח מ"מ ע"י שליח לא מצי עביד דאשלד"ע וא"כ בכה"ג אין תנאי וקשה מהא דאמרינן בב"ק דף ע' ע"ב באומר זרוק גניבתך לחצרי ולא תיקני לי' עד שתנוח. וזה הוי דאמר הכי והא בכה"ג אין תנאי. אכן ז"א עפ"י מה שביאר לנו הרמב"ם בפ"ט מהל' גירושין דבתולה בזמן או במעשה ה"ז תנאי ואינו תנאי דבתנאי דלאחר א"צ דיני תנאי אמנם אע"ג דדחינו ראיות אלו מ"מ נלענ"ד עיקר דיש לחלק בין הנושאים כמ"ש לעיל דדוקא אם המעשה מצד עצמה א"י לקיים עי"ש כמו חליצה וביאה אבל לא בגוונא הנ"ל דד"א גרם לו שאין זה שלוחו שוב ראיתי להגאון בס' פתח הבית שרצה לומר כדברי הגדולים הנ"ל ואח"כ דחה כענין מה שחילקתי ונהניתי שכוונתי לדעת הגדול ת"ל

(כג) השעה"מ בסוף פירקין הקשה על הרמ"א ביו"ד סי' ש"ה שכ' בפדיון הבן שא"י לפדות ע"י שליח ובפ"ק דקידושין מבואר דיש תנאי לענין מתנה עמ"ל והניח בצ"ע ובס' פ"ה ובס' א"מ סי' ל"ח תי' דהתם אין התנאי על הפדיון אלא על מעשה הנתינה והנתינה יכול לעשות ע"י שליח לכן אם לא יתקיים התנאי בטלה הנתינה וממילא בטל הפדיון ובהפלאה בכתובות ג"כ כנ"ל והוסיף כיון דבנתינה יש תנאי ובהאמירה של הפדיון לא הוי רק דיבור ובדיבור לא בעינן דיני תנאי עכ"ד. ובדעתי העני' עלה דאפשר לומר דע"כ לא אמרינן כן אלא בחליצה וביאה דשני הצדדים המקנה והקונה א"י לעשות ע"ש אבל בפדיון הבן וכה"ג אע"ג שהאב א"י לעשות ע"י שליח מ"מ המקבל דהיינו הכהן יכול לעשות שליח לקבל המעות ולהפדות לו בנו ולכן יש תנאי לבטל מעשה הפדיון מצד המקבל הכהן

(כד) והנה הקשיתי בש"ס דב"מ דף ל' גבי עובדא דר"י ברבי יוסי דאמר לכ"ע אפקרינהו ולך לא אפקירנהו ופריך והתנן ב"ה אומרים אינו הפקר עד שיפקיר בין לעניים בין לעשירים. ומשני לכ"ע אפקרינהו ובמילתא בעלמא אוקמוהו עי"ש ובתוס' שכ' דאפקרה שלא יכשלו בני אדם באיסור גזל וק"ל מהא דאיתא בגיטין בריש פ' המגרש דף פ"ב המגרש את אשתו חוץ מפלוני אינה מגורשת משום דבעינן שיתיר אותה לכ"ע אבל אמר ע"מ שלא תנשאי לפלוני מגורשת ופירש"י משום דמתיר אותה מתורת א"א גם לפלוני אלא משום תנאי קאתי עלה שלא תנשא לו עי"ש וכ"פ הרי"ף והרמב"ם ובטוש"ע סי' קל"ז וא"כ למה הי' לו לר"י בר"י להטעותו ולאוקמי' במילתא דליתא הו"ל להפקיר לכ"ע ע"מ שלא יזכה בו אותו דדארי הפתכא ואז הי' הפקר באמת לכ"ע ואותו דדארי הפתכא לא הי' יכול לזכות דאם יזכה בה בטל התנאי ובטל ההפקר ואמרתי לתרץ עפ"י מ"ש הר"ן בפ"ק דפסחים דהפקר לא מהני ע"י שליח וכיון דא"א לקיומי' עי"ש אין מועיל תנאי בהפקר וא"ש. אכן לפ' מ"ש לעיל בשם ס' הפלאה דבדבור לא בעינן דיני תנאי הדרא הקושי' הנ"ל לדוכתא. וגם לפי מש"כ דהיכי דצד אחד יכול לקיים עי"ש מועיל תנאי וא"כ ה"נ בהפקר הא הזוכה בודאי יכול לזכות עי"ש שיזכה בשבילו וא"ל דר"י בר"י ס"ל כשיטת ר' יוסי אביו בנדרים דף מ"ה דהפקר לא הוי עד דאתי לרשות זוכה ולפי"ז י"ל דס"ל באמת דגם הזוכה א"י לעשות שליח לזכות בשבילו כיון דעדין לא נפיק מרשות הבעלים ז"א כיון דהוא עצמו יכול לזכות שליח נמי מצי עביד דהא גם במכירה כשהלוקח עושה שליח לקנות לו עדין החפץ ברשות הבעלים ועוד דהא מ"ש הר"ן דהפקר לא מהני ע"י שליח טעמו משום דהפקר היא מטעם נדר כמ"ש הרמב"ם פ"ב מהל' נדרים ונדר לא מהני ע"י שליח כמ"ש בחי' הרמב"ן בב"ב פי"נ וכ"כ הב"י באו"ח סי' תל"ד. ולדעת ר' יוסי דלא הוי הפקר עד דאתי לרשות זוכה נראה דלא ס"ל הפקר משום נדר לכן א"י כעת ישוב לקושי' הנ"ל וצ"ע

(כה) בדרישה ריש סי' ל"ח נראה שהבין דמה דאמרינן בש"ס תנאה דאפשר לקיומי' עי"ש וכו' קאי על התנאי דבעינן שהתנאי יהי' אפשר לקיים עי"ש ואמת דפשטא דלישנא משמע הכי אמנם כל הפוסקים והמפרשים תפסו דקאי על המעשה ולשון רש"י שם וביבמות דף ק"ו צ"ע. האמנם גם מלשון התוס' בגיטין דף ע"ה ד"ה לאפוקי שכ' וז"ל ואם בחוקתי תלכו ואם תאבו ושמעתם נמי רוב מצות על ידי שליח עכ"ל משמע דקאי על התנאי וכבר עמד בזה הפני יהושיע שם. אכן מלשונם בדף פ"ד מבואר להדיא להיפך וז"ל דהתם לא ילפינן אלא שהמעשה יוכל לעשות עי"ש אבל תנאי אין לחוש אם לא יוכל לעשות עי"ש עכ"ל. ודבריהם בדף ע"ה נלענ"ד דאפשר לישב ע"י מ"ש בשו"ת מוהר"ם אלשיך סי' ע"ט דהא דבעינן דיני תנאי היינו דוקא היכי שכוונתו על המעשה אך שאינו רוצה כ"א באופן התנאי שהתנה אבל היכי דעיקר כוונתו על התנאי א"צ דיני תנאי ע"כ ולכאורה קשה א"כ מה מקשה בש"ס דקידושין דף ס"א מאם בחוקתי תלכו ואם בחוקתי תמאסו על רחב"ג דס"ל מכלל לאו אתה שומע הן והא שם עיקר הכוונה על התנאי שהוא קיום המצות ולא בעינן דיני תנאי אפי' לר"מ. אמנם הדבר נכון דפלוגתא דר"מ ורחב"ג במכלל לאו אתה וכו' אינו דוקא בתנאים וכדאיתא במס' נדרים דף י"ג דגם בנדר ס"ל לר"מ דל"א מכלל לאו וכו' ופריך שפיר לרחב"ג ולר"מ ניחא. ועכ"פ י"ל דבכה"ג דכוונתו על התנאי התנאי הוא במקום המעשה ונהי דא"צ משפטי התנאים התלוים בתנאי מ"מ צריך דינים התלוים בהמעשה ולכן כ' התוס' דרוב מצות עי"ש וא"ש ודו"ק: כלל ג דין מחנה על מה שכתוב בתורה (א) בכתובות פ' אעפ"י דף נ"ו ע"א האומר לאשה האמ"ל ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה ה"ז מקודשת ותנאו בטל דברי ר' מאיר ר"י אומר בדבר שבממון תנאו קיים ע"כ וקימ"ל כר"י ופירש"י בדבר שבממון שאר כסות משמע דבעונה מודה ר"י דתנאו בטל ובפ"ק דקידושין ביאר יותר וז"ל בדף י"ט ע"א ובדבר שבממון דניתן למחילה הוי תנאי קיים אבל עונה דצערא דגופא הוא לא אתיהב למחילה עכ"ל אכן בחי' הריטב"א הביא שם מהירושלמי דעונה נמי כיון דהנאתה היא יכולה למחול ודעת רבינן הרמב"ם בפירקין הלכה יו"ד