תפארת מנחם על הרמב"ם צד

וכן בשליח דקימ"ל שלוחו של אדם כמותו ומתייחס המעשה אל המשלח מפאת הגרמתו שדבר וציוה להשליח ע"כ במעשה שהקפידה התורה שיעשה דוקא בעצמו ובגופו ולא ע"י השליח הוא מטיל תנאי בדבר כיון שאין הדבר מתקיים עד שעת קיום התנאי אין הדבר מתייחס אליו כאלו עשה בעצמו ובגופו כיון שאז אינו עושה כלום וא"כ אי נימא שהתנאי קיים יתבטל המעשה אפי' כשיתקיים התנאי והוי תנאי סותר למעשה כמ"ש התוס' כה"ג בפ"ק דקידושין לענין תו"מ בד"א דלא הוי תנאי מה"ט כן נ"ל כוונת התוס' אכן מ"ש התוס' להוכיח דכ"ע מודו בזה מהא דקימ"ל אין תנאי בחליצה אין ראי' כ"כ לפי מ"ש לעיל בשם הכ"מ והשעה"מ די"ל טעמים אחרים בחליצה וכמו שנתבאר בדברינו באריכות לשיטת הרמב"ם

(יט) והנה הטור באה"ע סי' ל"ח כ' ד"ז דתנאי שא"א לקיומי' עי"ש לא הוי תנאי לענין קידושין והקשה בב"י הא לגבי קידושין מסקינן בפ' המדיר שם דאפי' בקידושי ביאה דא"א עי"ש מ"מ יש בה תנאי משום דאיתקוש הויות להדדי. והנלענ"ד לתרץ עפ"י מה דאיתא בש"ס במס' יבמות דף ט"ו גבי בתו של ר"ג ואי בעית אימא יש תנאי בביאה איכא בינייהו ופירש"י דפליגו אי אמרינן כיון דבעיל אחולי אחלי' לתנאי' ובתשו' הרשב"א כ' בשם הראב"ד ז"ל דפ' דפליגי אי יש תנאי בביאה כיון דא"א לקיומי' ע"י שליח והקשה הרשב"א הא לא מצינו בשום מקום פלוגתא בזה ואדרבה אמרינן בהמדיר דבביאה יש תנאי כיון דאיתקוש הויות להדדי עי"ש ולענ"ד אפשר לומר דהנה בש"ס דפ' המדיר דף ע"ג ע"ב מביא ברייתא הריני בועלך ע"מ שירצה אבא אעפ"י שלא רצה האב מקודשת רשב"י משום ר"ש אמר רצה האב מקודשת לא רצה האב אינה מקודשת ע"כ לשון הברייתא ומוקמינן בש"ס התם דפליגי דת"ק סבר ע"מ שירצה האב ע"מ שישתוק האב והא שתיק לי' ור"ש סבר ע"מ שירצה האב ע"מ שיאמר הן ע"כ ולפי אוקמתא זו הלשון דחיק דאם ע"מ שירצה האב ר"ל ע"מ שישתוק מה זה דקאמר אח"כ אעפ"י שלא רצה האב הפי' של רצה הוא שלא אמר הן והא בתחלה קרי לשתיקה ריצוי ובסיפא קרי להן ריצוי והו"לל אעפ"י שלא אמר הן ולכן בגיטין דף כ"ה מובא ברייתא זו ופירש"י שם דפליגי אי אחלי' לתנאי' משום דא"א עושה בעילתו ב"ז. והיינו דס"ל דהא דדחיק הש"ס בפ' המדיר ומוקי דפליגי בע"מ שירצה אי שישתוק או שיאמר הן היינו אליבא דרבה דקאמר התם דבטענת אשה אחת כ"ע לא פליגי דא"צ גט אבל לבתר דמסקינן התם דאיכא אמוראי דבקידש ע"ת ובעל אפי' באשה אחת צריכה גט וקימ"ל להלכה כן כמובא לעיל אות ב' יותר ניחא לי' לרש"י ז"ל לפרש דפליגי באחלי' לתנאי' וע"כ פי' ביבמות שם דפליגי בזה כיון דאשכחן פלוגתא דתנאים בזה אבל הראב"ד ז"ל ניחא לי' לפי מה דמסקינן בפ' המדיר לענין חליצה מוטעת כשירה משום דא"א לקיומי' לתנאי' עי"ש ומקשינן והא ביאה דא"א לקיומי' עי"ש וקא הוי תנאה ופירש"י וז"ל כדאמרינן לעיל הריני בועלך ע"מ שירצה אבא וכו' והיינו דמקשה מרשב"י ומשני דאיתקוש הויות להדדי ועיין בפני יהושיע שהקשה כיון דסברא דשייך בביאה דא"א לקיומי' עי"ש לא שייך בכסף ושטר וא"כ אין לומר בזה אין הקש למחצה ואין לנו להקישם בזה זל"ז ולכן ס"ל להראב"ד דלפי מסקנא זו מוקמינן באמת דת"ק ורשב"י פליגי בזה דת"ק סבר דלענין זה לא מקשינן הויות להדדי כמ"ש הפ"י ולכן ס"ל אעפ"י שלא רצה האב מקודשת היינו דהתנאי בטל כיון דא"א לקיומי' עי"ש ורשב"י סבר דהתנאי קיים משום דאיתקוש הויות להדדי ולכן פי' ביבמות שם פלוגתא דת"ק ואחרים נבי בתו של ר"ג דאמרינן דפליגי אי יש תנאי בביאה היינו נמי דפליגי אי אמרינן איתקוש הויות להדדי כנ"ל וא"ש ומתורץ קושית הרשב"א הנ"ל ולפי"ז י"ל דהטור נמי ס"ל לפרש הש"ס דיבמות הנ"ל כפי' הראב"ד דלפירש"י קשה דאפי' למ"ד אחלי' לתנאי' לא קאמר רק דספק הוי וצריכה גט וכמו שפסק הרמב"ם לקמן סוף פ"ז מובא לעיל אות ז'. ופסק הטור כת"ק דרשב"י וכת"ק דאחרים ביבמות שם דאין תנאי בביאה. והא דאיתא בש"ס דקידושין דף ס"ג במתניתין ובפוסקים וטוש"ע סי' ל"ח דבע"מ שירצה אב רצה האב מקודשת מיירי בקידושי שטר וכסף אבל בביאה אעפ"י שלא רצה האב מקודשת ואין תנאי בביאה לפי דא"א לקיומי' עי"ש ולא בזה איתקוש הויות להדדי כן נ"ל נסק:

(כ) ובדברי הרמב"ם שהשמיט לגמרי ד"ז דתנאי שא"א לקיומי' עי"ש מלבד מה שהארכנו לעיל עוד לאלקי מלין עפ"י מה שכ' לעיל בדין חו"מ בד"א. בישוב ד' התוס' פ"ק דקידושין שכ' דדוקא היכי דהתנאי סותר המעשה לא הוי תנאי אבל בתנאי דמעכשיו דאינו סותר המעשה הוי תנאי אפי' במתנה עמ"ל אע"ג דהוי תו"מ בד"א וקשה הא מ"מ לא דמי לתנאי ב"ג וב"ר וכ' דדוקא אם התנאי סותר המעשה ועוקר לגמרי אפי' כשיתקיים הו"א מסברא דלא הוי תנאי דלא אתי דבור ומבטל מעשה אלא דילפינן מב"ג וב"ר ולכן כיון דלא דמי לשם ליכא למילף אבל אם אינו סותר המעשה לא דהיינו דכשיתקיים התנאי יתקיים המעשה אע"ג דבביטולו יתבטל המעשה האי לא הוי עקרתא דמעשה כמו שהבאתי מש"ס דכתובות דף י"ט ומפורשיי ומועיל מסברא וא"צ ללמוד מב"ג וב"ר. עוד מובא בדברינו שם אות ך' מד' רש"י ותוס' בגיטין דף כ"ה דגם בתנאי שייך דיני ברירה ומבואר מתוס' ב"ק דף ס"ט ע"א והר"ש פ"ה דמס' מע"ש דהיינו בתנאי דמעכשיו שצריך להתברר למפרע מובא בדברינו לעיל שם ועיין בשו"ת שאג"א סי' צ"ג גם כ"כ לעיל אות ב' דבחליצה וביאה לא משכחת רק תנאי דמעכשיו דאם לא יתקיים המעשה למפריע א"א אח"כ בשעת קיום התנאי כי אז אין במה לחול והנה סוגיין דפ' המדיר אזדא אליבא דר"י ור"י ס"ל אין ברירה אפי' לחומרא כמבואר בגיטין דף כ"ה דאמר אפי' אחרון אינו פוסל עי"ש וא"כ לדידי' בחליצה על תנאי אפי' יתקיים התנאי אין החליצה כשירה דל"א הוברר למפרע והוי תנאי סותר ועוקר המעשה לגמרי וכיון דלא דמי לתנאי ב"ג וב"ר במהות דהיינו שא"א לקיומי' ע"י שליח לא הוי תנאי. אבל לדידן דקימ"ל דיש ברירה לחומרא וכ"פ הרמב"ם בהל' גירושין וא"כ בנתקיים התנאי הוי חליצה לחומרא עכ"פ וכן בביאה ולכן לא הוי תנאי סותר המעשה לגמרי והוי לתנאי אע"ג דא"א לקיומי' עי"ש ולא דמי לבג"ר וב"ר וא"ש:

(כא) ודאתיאן עלה הא דפריך הש"ס בפ' המדיר מביאה דיש תנאי אע"ג דא"א לקיים עי"ש הוי מצי לשנויי דטעמי' דרשב"י משום דס"ל דיש ברירה וכשיתקיים התנאי יתקיים מעשה הקידושין לא בעינן דומי' דב"ג וב"ר כמ"ש לעיל וי"ל דהיינו דקמשני דאיתקוש הויות להדדי ר"ל כי היכי דבכסף ושטר נתקיימו הקידושין ע"י קיום התנאי משום דא"צ שיתברר למפרע והקידושין חלין בשעת קיום התנאי אם לא נקרע השטר ובכסף אפי' נתאכלו כדאמרינן בש"ס דקידושין דהני מעות לא למלוה דמי ולא לפקדון דמי וכיון שכן לא שייך בדיני ברירה כמו שביאר הגאון בשו"ת שאגת ארי' סי' צ"ג כן בביאה מתקיימים הקידושין בקיום התנאי משום דס"ל יש ברירה ולכן לא בעינן דומי' דב"ג וב"ר כמו שנתבאר לעיל ובזה מיושב מה שהקשה בפ"י דא"ל בכה"ג אין הקש למחצה כיון שאין הסברות שוות ולפי מ"ש א"ש כיון דרשב"י ס"ל יש ברירה נמצאו הסברות שוות ועפי"ז שפיר קדמנא לאוקמי פלוגתא דת"ק ורשב"י בהריני בועלך ע"מ שירצה אבא דפליגי בדיני ברירה ות"ק סבר דאין ברירה לכן התנאי בטל כיון דא"א לקיומי' עי"ש כמו שביארתי באות הקדום והיינו כפירשו של הראב"ד במס' יבמות אלא דלפי מה דתלינן לה בדיני ברירה לא אתי שפיר פיסקא דהטור דאין תנאי בביאה משום דא"א לקיים עי"ש דהא לדידן דקימ"ל דיש ברירה עכ"פ לחומרא א"כ לא הוי התנאי עקירת המעשה לגמרי ולא בעינן דומי' דב"ג וב"ר ודו"ק. (כב) ראיתי לגדולי מחברים שכ' והוסיפו לומר דגם בקידושי שטר וכסף וכן בגירושין אם יש צד עבירה בדבר וקימ"ל דאין שלד"ע ולפי מאן דסבר דהמעשה בטל כמ"ש התוס' בב"מ דף יו"ד בתי' השני א"כ בכה"ג אם קידש או גירש על תנאי התנאי בטל כיון דא"א לקיומי' עי"ש עכ"ד ולפי"ז למאי דקימ"ל קידושין תופסין בחייבי לאוין אפי' קידש על תנאי ולא נתקיים מ"מ הוי קידושין משא"כ בקידושי הכשירות ויהי' יציבא בארעא וכו'. ולענ"ד דעד כאן לא קאמרינן כלל זה אלא במקום דבעינן שיעשה המעשה בעצמו ובגופו לא ע"י אחר כמו בחליצה וביאה אבל בכסף ושטר דבכ"מ יכול לעשות ע"י שליח וגם במקום שיש עבירה הי' יכול לעשות ע"י שליח מצד המעשה בעצמה אלא דד"א גרם לו מפני שהוא עבירה