תפארת מנחם על הרמב"ם צ

דיהי' אפשר לקיים המעשה ע"י שליח משום דלדידי' דס"ל דבמעכשיו לא בעינן משפטי התנאים וכוון דבחליצה אי אפשר כ"א בתנאי דמעכשיו אין מקום לטעם זה בחליצה וע"כ צ"ל דהא דקאמרינן בש"ס טעם זה היינו משום דמוקי לה אליבא דר"מ דס"ל דגם במעכשיו בעינן משפטי התנאים כמ"ש הרמב"ם בפי' המשנה דפ' האומר וז"ל ר"מ אומר כל תנאי שאינו כתנאי דב"ג וב"ר וכו' וזה הנקרא תנאי כפול והוא מחויב ואפי' אמר על מנת כמו באלו הבבות הקודמות אר"מ שצריך תנאי כפול ואין הלכה כר"מ עכ"ל והיינו דר"מ ס"ל אפי' בע"מ דהוא כמעכשיו בעינן דיני תנאי ואין הלכה וכיון דלדידן אי אפשר לומר טעמא דחליצה מוטעת דא"א לקיומי' ע"י שליח א"כ מאין הרגלים לומר כן לכן השמיטו רבינו כן נ"ל נכון

(ד) ונ"ל סעד גדול לזה מהא דאיתא ביבמות פ' ר"ג דף נ"ג החולץ ליבמתו וחזר וקדשה לשם יבמות א"צ ממנו גט דברי רבי וחכ"א צריכה ממנו גט וכו' ומוקי לה רב אשי שם דביש תנאי בחליצה קמפלגי ורבי ס"ל אין תנאי בחליצה עי"ש והנה בש"ס דגיטין דף ע"ה איתא ה"ז גיטך והנייר שלי אינה מגורשת ע"מ שתחזירי לי הנייר מגורשת מ"ש רישא ומ"ש סיפא וכו' אמר רב אשי הא מני רבי היא דס"ל ע"מ כאומר מעכשיו דמי ושיטת הרי"ף והרמב"ם דרב אשי דס"ל דאליבא דרבי דע"מ כמעכשיו דמי א"צ לדיני תנאי וא"כ תמי' מילתא הא דרב אשי מוקי כאן לרבי דס"ל דאין תנאי בחלוצה לפי מה דאמרינן בש"ס דכתובות דטעמא משום דא"א לקיומי' ע"י שליח והא חליצה ח"א כ"א בתנאי דמעכשיו כמ"ש לעיל אות א' והא רב אשי עצמו הוא איהו מרא דהך סברא דלרבי לא בעינן בע"מ שהוא כמעכשיו דיני תנאי וע"כ צ"ל דרב אשי ס"ל דטעמא דאין תנאי בחליצה לאו הוא כשינויא הנאמר שם בש"ס דכתובות אלא מטעם דאחלי' לתנאי' כמ"ש הכ"מ וכיון דרב אשי דהוא בלרא הכי ס"ל נקטינן כן ולא ס"ל משפט זה

(ה) ועפי"ז אמרתי לתרץ דברי הבעל העיטור ז"ל התמוהין מאד וז"ל בדיני תנאים השביעי תנאי שאפשר לעשותו ע"י שליח אבל א"א לעשותו עי"ש כגון חליצה ודומה לה לאו תנאה הוא וכו' ומסתייעא נמי מדגרסינן פ' רשב"ג דכ"ע יש תנאי בחליצה והכא בתנאי כפול קמפלגי עכ"ל והוא אוקמתא דרבינא שם דכ"ע יש תנאי בחליצה ופליגי בתנאי כפול עי"ש והוא תימה גדולה שמביא סייעתא לסתור דאדרבה מהא דאמר רבינא דכ"ע יש תנאי בחליצה מבואר ההיפך דאע"ג דא"א לקיים ע"י שליח התנאי קיים ולכאורה אמרתי דיש ט"ס בדברי הבה"ע ואח"כ מצאתי בשעה"מ שמביא בשם המכתב מאלי' שעמד בזה ועי"ש מה שישב דבריו וע"כ אמרתי לענות ג"כ חלקי והוא דקשה דמה דוחקי' דרבינא לומר דכ"ע יש תנאי בחליצה דלא כהלכתא כמבואר בפ' מצות חליצה דף ק"ו דהא דאין תנאי בחליצה הוא הלכה רווחת ואמאי לא ניחא לי' באוקמתא דרב אשי דעכ"פ פליגי בה ולזה י"ל ע"פ מ"ש לעיל דאוקמתא דרב אשי דרבי ס"ל אין תנאי בחליצה ע"כ צ"ל דהטעם משום דאחלי' לתנאי' דאלו טעמא דא"א לקיומי' עי"ש א"א לומר אליבא דרבי כנ"ל. אבל רבינא לא ס"ל דאחלי' לתנאי' וכמ"ד בכתובות שם דמקדש ע"ת וכנס א"צ גט וא"כ ע"כ דטעמא דאין תנאי בחליצה משום דא"א לקיימי' עי"ש וא"כ תו ליכא למימר דרבי ס"ל אין תנאי בחליצה לכן קאמר דכ"ע ר"ל אפי' רבי ס"ל יש תנאי בחליצה ופליגי בתנאי כפול וא"כ מוכח מזה דרבינא תפס לעיקר הטעם תנאי בחליצה משום דא"א לקיומי' עי"ש ושפיר הוי סייעתא דהבה"ע שפסק למשפט זה ודו"ק

(ו) ולפי"ז צ"ל דרבינא ס"ל כרב אשי בדעת רבי דבע"מ לא בעינן דיני תנאי לכן קאמר דע"כ דרבי ס"ל יש תנאי בחליצה אבל ברייתא דחליצה מוטעת כשירה ס"ל דגם במעכשיו בעינן דיני תנאי אבל הרמב"ם דכבר פסק דבמעכשיו לא בעינן דיני תנאי ע"כ צ"ל דטעמא הוא משום דאחלי' לתנאי והאי כללא דא"א לקיומי' ע"י שליח לא שמיע לי' כלומר דלא ס"ל ומעתה דברי מארן הכ"מ מיוסדים על אדני פז דע"כ להרמב"ם הטעם משום דאחלי' לתנאי וכמו שנתבאר

(ז) והנה הלחם משנה הקשה על הכ"מ במ"ש דלהרמב"ם הטעם בחליצה מוטעת דכשירה משום דאחלי' לתנאי והא בקידש על תנאי וכנס סתם פ' הרמב"ם לקמן פ"ז דמקודשת מספק והיינו משום דמספקא לן אי אחיל לתנאי וא"כ גם בחליצה הו"ל לכתוב דהוי ספק וחולצת ואינה מתיבמת ועוד הקשה בשעה"מ מהא דתניא בברייתא שם בכתובות דף ע"ד חליצה מוטעת כשירה גט מוטעה פסול ואם איתא דחליצה מוטעת כשירה משום דעביד מעשה אחלי' לתנאי א"כ גם בגט מוטעה נימא הכי כיון דעביד מעשה אחלי' לתנאי'. והנה קושית הלח"מ לכאורה נראה לתרץ עפ"י מ"ש הרשב"א בתשו' מובא במשנה למלך פט"ו מהל' טוען באחד שמכר כרם לחבירו ושני עדים מעידים שהי' תנאי בהמכירה ושני עדים אחרים מכחישים אותם שלא הי' תנאי והשיב כיון דהמכירה הי' ודאי והתנאי הוא ספק דתרי ותרי אין ספק מוציא מידי ודאי ומוקמינן לי' בחזקת הלוקח ע"כ וי"ל לפי"ז דלכן בחליצה דהחליצה הי' ודאי והתנאי הוא ספק דאימור אחלי' אין ספק מוציא מידי מעשה החליצה שהי' ודאי אבל בקידש ע"ת וכנס סתם דמיירי שם בקידשה ע"מ שאין עלי' נדרים ונמצאו עלי' נדרים שהי' תנאי דלשעבר ואי לא אחלי' לתנאי' אין כאן מעשה קידושין כלל דהא כבר בשעת הקידושין לא שייך בזה אין ספק מוציא מידי ודאי משא"כ בחליצה דמיירי בתנאי דלהבא ע"מ שתתני לי מאתים זוז. אכן כד דייקינן שפיר ז"א לפי מה שהעלה המל"מ דאין דברי הרשב"א אמורים כ"א בספיקא דתרי ותרי אם הי' תנאי כלל אבל אם בודאי הי' תנאי אלא שספק אם נפטר מלקיימו לא מוקמינן לה בחזקת הלוקח משום דכי היכי דמעשה המכירה הי' ודאי ה"נ הי' התנאי ודאי וגם ביטולו הי' ודאי אלא שספק אם נפטר מוקמינן לי' בחזקת המוכר ונ"ד בחליצה מוטעת דכוותה היא דגם התנאי וביטולו הוא ודאי אלא שספק אם נמחל ולכן לא שייך בזה אין ספק מוציא מידי ודאי. והי' נ"ל לחלק בא"א דגבי קידש ע"ת ובעל סתם הוי ספק מקודשת משום חזקת פנוי' ויש להעמידה על חזקתה רק כיון דאיתרע חזקתה ע"י מעשה הקידושין כמ"ש התוס' בכתובות דף כ"ב גבי שנים אומרים קידש לא מוקמינן לה אחזקתה לגמרי ולכן עכ"פ מידי ספיקא לא נפקא וחזקה זו מועלת דניחוש עכ"פ שמא לא מחל אבל בחליצה דאיתרע לה חזקת זיקה טובא דקימ"ל דאפי' בחליצה פסולה נפסלה עליו תו לא חיישינן

(ח) והנה להיות כי דברי הכ"מ נכוחים וישרים בדעת רבינו הרמב"ם ואמת הופיע בתירוצו לעיני כל מעיין בצדק כסף נבחר לשון צדיק. אכן לעומתו קושית הלח"מ הנ"ל נשגבה לכאורה גם מה שהקשה השעה"מ מהא דגט מוטעה צריכה רבה איברא דלא על הכ"מ לבד תלונתו. כי גם בסוגיא שם קשה על רב אחא ברי' דרב איקא דבעי למימר דטעמא דחליצה מוטעת כשירה משום דאחלי' לתנאי א"כ איך יפרנס האי דגט מוטעה. ומ"ש בשעה"מ שנעלם ממנו ברייתא זו דגט מוטעה והיינו נמי ריתחא דרתח ראב"י עלי' ואמר בר בי רב שפיר קאמרת כ"ז דוחק. לכן אני העני נותן הודאה על חלקי דאנהרינהו לעיני לתרץ קושיות אלו בשינויא רוויחא ולא קשה ולא מידי בהקדם דברי הר"ן פ' המדיר וז"ל בקצרה. שמסקנת השמעתא מוכחת דאחולי אחלי' שתנאי וא"ת והיכי מצי מחיל לתנאי' בשלמא בתנאי של ממון ע"מ שתתני לי ק' זהובים מצי מחיל דהוי"ל כאלו אמר הריני כאלו. התקבלתי וכאלו נתקיים התנאי דמי אבל הכא כי מחיל מה הוי והרי אם היו עלי' נדרים נתבטלו הקידושין מיד יש לומר כיון דלהנאתו התנה וכו' יכול הוא שיאמר הרי את עלי כאלו אין עליך נדרים ואע"ג דאמרינן לגבי גט ה"ז גיטך ע"מ שתתני לי מאתים זוז וחזר וא"ל מחולים לך אינה מגורשת עד שתתן התם דלצעורה קמכוין והא לא צערה אבל הכא מצי מחיל עכ"ד ותוכן כוונתו דכל תנאי שהוא לטובתו הוי כתנאי של ממון ומצי מחיל וכאלו נתקיים התנאי דמי דהוי כמו בממון כשאומר הריני כאלו התקבלתי אמנם דעת רבינו הרמב"ם אין נראה כן שכ' לקמן סוף פ"ז הלכה כ"ג וז"ל המקדש על תנאי וחזר אחר כמה ימים וביטל התנאי אעפ"י שבטלו בינו לבינו שלא בפני עדים בטל התנאי והרי היא מקודשת וכו' לפיכך המקדש על התנאי וכנס סתם או בעל סתם ה"ז צריכה גט אעפ"י שלא נתקיים התנאי שמא ביטל התנאי כשכנס עכ"ל וידוע דביטול התנאי לאו היינו מחילת התנאי דבמחילה הוי כאלו נתקיים כמש"כ הר"ן דהוי כהריני כאלו התקבלתי אבל ביטול התנאי מילתא אחריתא הוא שנתבטל התנאי מעיקרו. לכן נראה דדעתו