תפארת מנחם על הרמב"ם פט

באיצטלא שם דמצי אמרה שלי אני נוטל משום שבח בת אבי' אמרינן דלמפרע הוא גובה וה"נ באתרוג וא"כ לא הוי שלו אפי' בשעת ברכה אבל כשהתנאי כדינו כשיחזירנו לו לקיים המעשה הי' האתרוג שלו מעיקרא במתנה גמורה עכ"ד וקשה טובא לפי דבריו א"כ סוגיא דגיטין פ' מ"ש בע"מ שתחזירי לי הנייר מגורשת דמפרשי לה אביי ורבא ורב אדא ב"א משום דהתנאי לא הוי כהילכתו והתנאי בטל ולפי"ז אכתי צריכה להחזיר מתורת שכירות ולמפרע הוא גובה ולא הי' שלה אפי' בשעת גירושין. ולפי"ז יהי' מוכח כמ"ש דבמתנה עמ"ל א"צ להחזיר אפי' מתורת שכירות אם התנאי בטל דכיון דפסקה פסקה אך כ"כ לעיל דמכאן אין ראי' די"ל כמ"ש הרא"ש במס' ע"ז דף ס"ג בנתחייב חפץ בתורת שכירות מהני נתינת דמים וא"כ מצי לסלוקי בזוזי אמנם גם עפי"ז נדחו דבריו מ"ש באתרוג דהנה אע"ג דכ' הרא"ש בשם בה"ע בפ' לולב הגזול דבאתרוג לא מהני חזרת דמים היינו היכי דהתנאי קיים וצריך לקיים התנאי אמרינן דהנותן כוון דוקא על האתרוג עצמו כיון דצריך לו ובחזרת דמים אינו מקיים התנאי אבל היכי דהתנאי בטל וא"צ להחזיר כ"א בתורת חיוב השכירות גם באתרוג מהני חזרת דמים דכיון דהתנאי בטל לא אזלינן בתר דעת הנותן וגם בר מן דין דבריו תמוהין לענ"ד במ"ש דכיון דלמפרע הוא גובה נמצא שלא הי' שלו אפי' בשעת ברכה הא כ' בעצמו היכי דהתנאי קיים כשמחזיר לקיים המעשה הי' האתרוג שלו מעיקרא במתנה גמורה אע"ג דהיכי דהתנאי קיים ודאי דלא מצי לסלוקי בזוזי כמ"ש הרא"ש בשם בה"ע מ"מ ל"א למפרע גובה כ"א עד אחר הברכה אבל בשעת הברכה הי' שלו עכ"פ מחמת המתנה א"כ מכ"ש היכי דהתנאי בטל ומעשה התנה קיים אע"ג דלמפרע גובה מ"מ בשעת ברכה ונטילה הי' שלו עכ"פ מחמת המתנה והתם גבי איצטלא דפרסוה אמיתנא היינו משום דפרסוה היתומים אחר מיתת אביהם וניתנה לגבות אז בהא כ' התוס' דלמפרע גובה היינו משעה שניתנה לגבות אבל בחיי אביהם בודאי הי' שלו כיון דלא ניתנה לגבות אז וה"נ בשעת ברכה ונטילה שהי' של המקבל מחמת המתנה ולא ניתנה לגבות ר"א אחר הברכה והנטילה איך שייך בזה למפרע גובה ותימה בעיני על גאון כמותו איך שגה בזה לכן לענ"ד אין פי' ההגהמי"י כדבריו ויותר נראה כמו שפי' דאם לא יתנו כדינו לא יצטרך להחזיר אפי' בתורת שכירות דכן הוא במתנה עמ"ל לפי ד' הרא"ה ז"ל

(כה) עוד אחת מעט הוא אמרתי ליתן עוד טעם לדברי הרמב"ם שהשמיט האי דינא דחו"מ בד"א לא הוי תנאי כשינויי דראב"א בפ' מ"ש דהנה התוס' והרא"ש בפ' אלמנה ניזונית כ' דהיכי דאיכא גילוי דעת והענין מוכח מתוכו א"צ להתנות כלל וראיתי להגאון בס' עצי ארזים סי' ל"ח אות ח' שהקשה א"כ היכי דהתנה ולא התנה כמשפטי התנאים אמאי לא מהני וכי גרע מגילוי דעת כיון שהתנה עכ"פ בפירוש שאינו רוצה בקיום המעשה כ"א באופן זה ע"כ אמנם זה לא קשה עפ"י מ"ש הרשב"א בחי' גיטין דאע"ג דהיכי דאיכא אומדנא דמוכח א"צ להתנות כלל מ"מ אם התנה ולא נזהר להתנות כמשפט מגרע גרע דאמרינן כיון דלא נזהר להתנות כהלכה לא קפיד על התנאי ורוצה בקיום המעשה אע"ג שלא יתקיים התנאי ע"כ וא"ש אמנם סברא זו לא שייך כ"א לענין כפילת התנאי ושאר משפטים דתלוים בלשון וקרוב הדבר בפיו לעשותו כהלכתו ומדלא עשה כן אמדינן מזה דלא קפיד על התנאי. אבל לענין תו"מ בד"א כיון שהתנאי הוא בענין זה ואין בידו לתקן שוב י"ל כיון דהתנה עכ"פ בפירוש לא גרע מגילוי דעת וא"צ למשפט תנאי זה ולא שייך בזה לומר כאן דלא התנה כהילכתו לא קפיד. וכמדומה לסברא וחילוק זה איתא ברשב"א עצמו. ולכן השמיט הרמב"ם משפט זה והא דשני ראב"א בגיטין שם משום דהוי תו"מ בד"א י"ל דמבואר בסוגיא שם דאזדא אליבא דר' מאיר ועיין בלח"מ פ"י מהל' גירושין שכתב דר"מ לא ס"ל דמהני גילוי דעת ואפי' היכי דגילה דעתו וגם איכא אומדנא דמוכח צריך למשפטי התנאים וכ"כ הר"ן בפ' מ"ש ומוכח לה ממתניתין דמוציא את אשתו משום שם רע דאמרינן בהשולח דצריך לכפול התנאי אע"ג דאיכא גילוי דעת א"כ שפיר משני ראב"א אליבי' בתו"מ בד"א לא מהני אע"ג דאיכא גילוי דעת עכ"פ אבל לדידן דקימ"ל דגילוי דעת מהני רק היכי דהתה ולא כמשפט גרע וכיון דלענין תו"מ בד"א לא שייך זה כמו שנתבאר לכן אין מקום עוד למשפט תנאי ומעשה בד"א וא"ש ודו"ק

(כו) כללא דמלתא דנקטינן עכ"פ לענין תו"מ בד"א דדעת רבינו הרמב"ם דלעולם הוי תנאי אפי' בתנאי דסותר המעשה ומטעם שנתבאר לעיל אות א' ב' ודעת הרא"ש לחלק בתנאי דאם דסותר למעשה התנאי בטל אבל בתנאי דמעכשיו התנאי קיים כדמוכח מהך דאתרוג כמ"ש וזה דלא כדברי הב"ש בסי' ל"ח וכן הוא דעת הטור בסי' קמ"ג. ודעת ר' ירוחם ז"ל דאפי' בתנאי דמעכשיו בטל ודעת התוס' פ"ק דקידושין אע"ג שנראה לכאורה מדבריהם לחלק כהרא"ש מ"מ יותר יש להסכים דעתם לדעת הרמב"ם וכמ"ש

כלל ב' דין תנאי בדבר שא"א לקיים המעשה על ידי שליח

(א) הנה בש"ס כתובות דף ע"ד איתא הטעם דחליצה מוטעת כשירה כגון שא"ל חלוץ ע"מ שתתן לך מאתים זוז דכל תנאי מהיכי גמרינן מתנאי דב"ג וב"ר לכן כל תנאי דאפשר לקיים המעשה ע"י שליח הוי תנאי' תנאה כי התם אבל אם א"א לקיים המעשה ע"י שליח אינו תנאי והקשו על רבינו הרמב"ם למה השמיט משפט תנאי זה וכבר כתבתי לעיל בדין תו"מ בד"א אות א' די"ל דס"ל לרבינו דדוקא לענין תנאי כפול ותנאי קודם למעשה והן קודם לאו שנאמרו ונכתבו שם בתנאי דב"ג וב"ר בלא הכרח י"ל דדוקא הוא אבל לענין תו"מ בד"א י"ל דהמעשה הי' כך עי"ש ותי' זה עולה ג"כ לענין דין תנאי דא"א לקיים המעשה ע"י שליח די"ל דהמעשה כך הי' ואין ללמוד משם ובש"ס דכתובות קאי אליבא דר"מ דיליף מב"ג וב"ר לכל מילי וכללא אמר במתניתין דפ' האומר דף ס"א כל תנאי שאינו כתנאי דב"ג וב"ר אינו תנאי אבל הרמב"ם לא פסק כוותי' לכל מילי רק למה דאסברא לן וכה"ג כ' הר"ן בפ' האומר ועתה ראיתי בשעה"מ בסוף פרקין שהרגיש בזה

(ב) והה"מ כ' דהרמב"ם סמך על מ"ש בפ"ד מהל' יבום וחלוצה דאין תנאי בחליצה והיינו מטעה הנ"ל דאיתא בש"ס דא"א לקיים המעשה ע"י שליח והכ"מ דחה דמ"מ הו"ל להרמב"ם לכתוב כאן בין שאר משפטי התנאים ע"כ תי' הכ"מ דדעת הרמב"ם לפי שלא נאמר טעם הנ"ל בש"ס רק למ"ד דקידש על תנאי וכנס סתם אין צריכה ממנו גט ומקשינן עלי' מהא דחליצה מוטעת כשירה משום דאמרינן כיון דעביד מעשה אחולי אחלי' לתנאי' ומשני דהתם בחליצה מוטעת טעמא אחרינא איכא דתנא' בטל משום דא"א לקיים המעשה ע"י שליח לדידן דקימ"ל בקידש על תנאי וכנס סתם צריכה ממנו גט דאחלי' לתנאי' שפיר אמרינן דגם בחליצה מוטעת היינו טעמא משום דאחלי' לתנאי ולא משום דתנאי' בטל הואיל וא"א לקיומי' ע"י שליח וע"כ לא כ' רבינו משפט זה דלא ס"ל ומש"כ דחליצה מוטעת כשירה ג"כ הוא משום דאחלי' לתנאי' ע"כ ת"ד והנה מלבד מה שדחה הכ"מ דברי הה"מ קשי' לי טובא בדבריו דהנה מבואר לכל מעיין דבחליצה אין מקום כלל לתנאי דאם כ"א לתנאי דמעכשיו דהא גם בגט אמרינן בפ' האומר דף ס' למ"ד ע"מ לאו כמעכשיו דמי דאם נקרע הגט או נאבד קודם שנתקיים התנאי אינו גט דבשעה שראוי שיחול הגירושין בשעת קיום התנאי אין לה במה להתגרש וה"ה בחליצה דבשעת קיום התנאי ליתא לחליצה וע"כ לא משכחת לה כ"א בתנאי דמעכשיו דחל למפרע וא"כ איך אפשר לומר דס"ל להרמב"ם דחליצה מוטעת כשורה משום דא"א לקיומיה ע"י שליח והא איהו ס"ל דבמעכשיו לא בעינן משפטי התנאים. ואע"ג די"ל דמעכשיו אינו מועיל כ"א למשפטי התנאים התלוים באמירה. אבל לענין דא"א לקיים ע"י שליח אינו תלוי באמירה והוא מצד גריעת התנאי לזה לא מהני מעכשיו וכמ"ש הלח"מ סברא זו לענין תו"מ בד"א אכן כ"כ לעיל בדין תו"מ בד"א אות י"א דלפי מ"ש הה"מ בטעמא דמעכשיו מועיל והוא מדברי הראב"ד ז"ל מובא בר"ן פ' מ"ש אין לחלוק

(ג) לכן עפ"י הדברים האלה נראין דברי הכ"מ דהא דחליצה מוטעת כשירה לדעת רבינו ע"כ משום דאחלי' לתנאיה ועולה ג"כ לתרץ מה שהשמיט רבינו משפט זה דבעינן