תפארת מנחם על הרמב"ם עט

יקנה בד' אמות וכ' הש"ך ונראה לתרץ דהוצרכו למשיכה בסימטא חוץ לד' אמות כגון שמושכו בחבל א"נ דע"י משיכה הוי קנין דאורייתא וקנין ד' אמות אינו אלא מדרבנן עכ"ל ודבריו אלו נראין תמוהין מאד דהא אנן קימ"ל ד"ת מעות קונות וחכמים תקנו משיכה כר' וחנן וכן היא קושית תלמידי הרשב"א למה הוצרכו חכמים לתקן ואיך בא הש"ך לומר דמשיכה הוי דאורייתא אכן לפי מש"כ לעיל דא"י קנין דרבנן נפיק עכ"פ מרשות בעלים הראשונים מדאורייתא מדין הפקר ב"ד ואקדים מש"כ התוס' במס' ע"ז דף ע"א ד"ה פרדשנא וכו' דבמציאה ומתנה דליכא כספא כ"ע מודו דקונה ע"י משיכה ע"כ וכ"כ בשיטה מקובצת בפ' הזהב דבמציאה ומתנה גם ר' יוחנן מודה דמשיכה קונה מדאורייתא ולפי"ז שפיר כ' הש"ך דהועילו חכמים בתקנתן שתקנו משיכה והיינו דלאחר דקנה ע"י ד' אמות ונפיק עכ"פ הדבר לכ"ע דהוי כמו מציאה דלכ"ע משיכה קונה מן התורה והיינו כיון שאין להדבר עוד בעלים וליכא כספא ודו"ק

(יג) ובזה יש ליישב קושיית התוס' בפ' אלו נערות דף ל"א ע"ב במה דאיתא שם הגונב כיס בשבת וכו' הי' מגרר ויוצא פטור שאיסור שבת וגניבה באין כאחד ופריך אי דאפקי' לר"ה איסור שבת איכא איסור גניבה ליכא [פירש"י דמשיכה אינו קונה בר"ה] והקשו התוס' שם ד"ה אי דאפקי' וכו' הא איכא מ"ד בפ"ק בב"מ דד' אמות קונות בר"ה ע"כ וי"ל דהנה היכי דנתחייב מיתה בתחלה ואח"כ נתחייב בתשלומין חייב דבכה"ג ל"א קילב"מ כמ"ש הרמב"ם פ"ג מהל' גניבה הלכה ב' עי"ש ומסתברא אם בשעת חיוב המיתה נתחייב בתשלומין מדרבנן כגון שקנה בקנין דרבנן ואח"כ קנה בקנין גמור של תורה דחייב בתשלומין דעיקר חיובי' חל לאחר שכבר נתחייב מיתה מקודם ומדאורייתא חייב דזה לא הוי משום ב' רשעיות כיון שלא באו כאחד ומה שנתחייב מעיקרא מדרבנן לא מהני לי' לאפקועי חיובא דאורייתא ואם אמרו רבנן לחייבו לא אמרו לפטרו כן נלענ"ד נכון ושפיר פריך הש"ס איסור גניבה ליכא השתא אפי' למ"ד ד' אמות קונות בר"ה מ"מ לא הוי רק קנין דרבנן ולא מהני לפטרו אם עשה אח"כ קנין דאורייתא כגון ע"י חצירו ולכן משני בצידי ר"ה דהוי כסימטא ותקנו שם משיכה וגם ד' אמות שייך שם לכ"ע וכיון דקונה ע"י ד' אמות נפקע הכיס מרשות הבעלים ושוב אהני לי' משיכה באותה שעה ממש למיקני מדאורייתא דהוי כמציאה שאין לה בעלים וליכא כספא וכמו שביארתי לעיל דברי הש"ך בתי' על קושיית תלמידי הרשב"א ואיסור שבת ואיסור גניבה באין כאחד וא"ש עי"ש ודו"ק

(יד) ומה דקשי' נמי איפכא לדעת הפוסקים דס"ל דקנין דרבנן מהני למיהוי קידושין דאורייתא וכן לכל מילי דאורייתא מהא דאיתא במס' סוכה דף מ"ו ע"ב אר"ז לא ליקני, איניש הושענא לינוקא ביומא קמא מ"ט דינוקא מקני קני ואקנויי לא מקני ואישתכח דנפיק בלולב שאינו שלו ע"כ וכ"ל הרמב"ם בפ"ח מהל' לולב ובטוש"ע או"ח סי' תרנ"ח אע"ג דקטן מקני עכ"פ מדרבנן מבואר מזה דקנין דרבנן לא מהני לצאת מצוה דאורייתא. י"ל דהפוסקים הנ"ל מפרשים דמיירי בקטן שלא הגיע לעונת הפעוטות דאין בהקנאתו כלום אפי' מדרבנן כדאיתא במס' גיטין דף ס"ה אמר רבא ג' מדות בקטן וכ"כ בטוש"ע ח"מ סי' רל"ה וכן כ' הר"ן במס' סוכה שם דמיירי בקטן שלא הגיע לעונת הפעוטות עי"ש והוצרך לזה לשיטתו דכ' בגיטין פ' האומר התקבל דקנין דרבנן מהני לדאורייתא וזה פשוט וראיתי למי שנדחק ליתן טעם לדברי הר"ן דמס' סוכה והדבר ברור כמש"כ

(טו) ועוד נלענ"ד לתרץ דעת הפוסקים מש"ס הנ"ל דהנה ודאי עיקר חילי' דהך סברא דקנין דרבנן מהני לדאורייתא הוא מדין הפקר ב"ד. והנה דהתורה נתנה כח לב"ד להפקיר ממון צריך להבין וכו' אדם מפקיר דבר שאינו שלו וצ"ל דהטעם ע"ד שכ' הרמב"ם בפ"ב מהל' גירושין גבי מי שכופין אותו להוציא וז"ל בקיצור ולמה לא בטל גט זה שהרי הוא אנוס וכו' שאין אומרים אנוס אלא למי שנלחץ, ונדחק לעשות דבר שאינו מחויב בו מן התורה. אבל זה שאינו רוצה לגרש מאחר הוא רוצה להיות מישראל ורוצה הוא לעשות כל המצות ויצרו הוא שתקפו וכיון שהוכה עד שתשש יצרו ואמר רוצה אני כבר גירש לרצונו עכ"ל וכה"ג כ' בשיטה מקובצת כתובות דף מ' בשם הרמב"ן ז"ל גבי אי אמרה לא בעינא דכייפינן לה עד דאמרה לא בעינא ואי אמרה הכי אנן סהדי דניחא לה משום מצוה לשמוע דברי חכמים עכ"ד. וה"נ בנ"ד כיון דתקינו רבנן כן בחכמת תורתם ומצוה לשמוע דבריהם אנן סהדי דניחא לי' לבעל הממון והוי כהפקיר הוא בעצמו ואע"ג דלא אמר בפירוש רוצה אני מ"מ אנן סהדי דניחא לי' עכ"פ בלב ומדאורייתא הפקר בלב הוי הפקר כמ"ש התוס' בפסחים דף ד' ע"ב דהא דהפקר בפני שלשה הוי מדרבנן ולכן מהני הפקר ב"ד כהפקיר בעצמו מדאורייתא ומהני למילי דאורייתא ומכ"ש בקנינים שתקנו רבנן דהמוכר או הנותן נתן מדעתו כבר רצה את מעשיהם. וכל זה לא שייך בקטן דאפי' הפקיר בעצמו אין במעשיו כלום מדאורייתא לכן לא מהני גבי' הפקר ב"ד מדאורייתא וכ"כ הה"מ. פ' ל' מהל' מכירה ובש"ע ח"מ סי' רל"ה סעי' כ"ו דאין מתנת ב"ד בנכסי קטן כלום דאין אדם נותן דבר שאינו שלו וה"ה בהפקר ולכן גם בתקנתם בהקנאתו לית בה מדין הפקר ב"ד מדאורייתא ולכן לא מהני לצאת מצוה דאורייתא ואתי שפיר ועוד י"ל בסגנון הנ"ל דבקנין דרבנן עכ"פ איאושי מייאש מארי' דאפי' למ"ד דסתם גזילה לא הוי יאוש בעלים היינו משום דמימר אמר למחר תפיסנא לי' בדינא אבל הכא דתקנו רבנן דקנה מאן יזדקק לי' לדינא. לכן קונה שוב הלוקח מדאורייתא ביאוש בעלים ואע"ג דיאוש כדי לא קני בגזלן הכא שאני דבהתירא אתי לידי' וכ"ז לא שייך בקטן שאין לו דעת והוי יאוש שלא מדעת דקימ"ל דלא קנה אפי' באבידה דבהתירא אתי לידי' ודו"ק:

(טז) ואחר אחרון לקצר אני בא כמו דמסיק תעלה מבי כרבא הנה כבר כתבתי לעיל אות ג' דבקידושין אם נתן לה איזה דבר משלו אפי' לא קנתה רק בקנין דרבנן נראה דעת הפוסקים דמהני למיהוי קידושין דאורייתא וגדולה מזו אפי' לא עשתה שום קנין בהדבר שנתן לה מ"מ מקודשת עי"ש מילתא בטעמא וה"ה בכל דבר הנקנה בכסף כגון קרקע. אמנם זה דוקא בדבר שישנו בידה אבל בשטרות למ"ד מכירת שטרות מדרבנן משום דהוי דשלב"ל כמ"ש התוס' בפ' הספינה לא שייך זה וי"ל דאינה מקודשת כ"א מדרבנן ובזה תירצתי דברי הרמב"ן ז"ל בחי' ע"ש. וכן אם קדשה בדבר שהוא בעצמו לא קנה כ"א מדרבנן לא שייך זה וי"ל דאינה מקודשת מדרבנן ע"ש מ"ש באות ג'. אכן בכה"ג י"ל דמהני מטעם אחר כיון דכבר קנה קודם מעשה הקידושין והי' כשלו שוב הוי בשעת הקידושין כמקדש בשלו ממש מדאורייתא ואפי' הפוסקים דבקנין דרבנן לא מהני היינו דוקא אם קנינה של האשה הוא מדרבנן וחילוק זה יש ללמוד מדברי התוס' ע"ז דף ס"ג ע"א ד"ה הא מיחסרא משיכה ע"ש:

(יז) ועוד י"ל דהיכי דהוא קנה אותו דבר בקנין דרבנן כבר הי' כאן יאוש בעלים הראשונים שקנה מהם דבכה"ג ודאי מייאשי כמ"ש לעיל אות ט"ו ואח"כ כשקדשה הוי שינוי רשות גבי דידה ולא גרע מקדשה בגזל דאחרים לאחר יאוש דקימ"ל דמקודשת משום דהוי יאוש. בידי' ושינוי רשות בידה ודבר זה למדתי, מדברי המחנה:

אפרים הל' מכירה סי' ב' שכ' אם קנה איזה דבר במשיכה אע"ג דאינו קונה כ"א מדרבנן מקודשת מדאורייתא משום:

שינוי רשות ובודאי זה טעמו כמש"כ ולפי"ז י"ל ג"כ היכי דהאשה בעצמה לא קנתה כ"א בקנין דרבנן דמקודש' מדאוריי' מטעם זה דקנתה ביאוש שמייאש הבעל ובשינוי רשות ואפי' תימא דזה הוי שינוי רשות ואח"כ יאוש ובקידושין לא מהני לכ"ע כמ"ש לעיל הלכה ז' בשם הב"ש והג"פ היינו אם קדשה בגזל דאחרים דאפי' למ"ד דשינוי רשות ואח"כ יאוש קנה מ"מ לא קנתה מיד הבעל כ"א מבעלים הראשונים אבל הכא הרי קנתה ממנו ומידו נתן לה וגם יש מקום לומר דאפי' ביאוש גרידא קנתה דבהתירא אתי לידה

(יח) והיכי דבטלו והפקיעו רבנן קנין דאורייתא אי אמרינן דבטל הקנין לגמרי מדאורייתא והוי כלא קנה כלל או י"ל דלא הפקיעו רק לענין ממון אבל לענין איסור לא הפקיעו ואמרינן דמ"מ קנה לחומרא. והנה לפי מ"ש לעיל בשם המחא"פ והג"פ דבקנין דרבנן לכ"ע נפיק עכ"פ מרשות הבעלים הראשונים מדאורייתא מדין הפקר ב"ד הפקר אלא דאיכא מ"ד דמ"מ הקונה לא קנה מדאורייתא