תפארת מנחם על הרמב"ם עח

דרבנן ושוב יכול למחול ושפיר מתורץ קושיית התוס' דל"ל דתיזבן במעמ"ש דאולי הבעל לא יתרצה ואע"ג דמהני בע"כ מ"מ אז תוכל למחול ועיי' בהר"ן בפ"ק דגיטין שכ' ג"כ דבמעמ"ש בע"כ לא שייך האי הנאה וא"ש ודו"ק היטב כי נכון הוא. ועיי' בהרא"ש פ' החובל שתי' קושית התוס' דהבעל. לא ירצה. ובשעה"מ פ"ו מהל' מכירה תמה והא הרא"ש ז"ל דעתו כדעת התוס' דמעמ"ש מהני בע"כ אכן לפי מש"כ ניחא ודו"ק

(ו) ועוד יש לתרץ קושית התוס' הנ"ל בא"א עפ"י מש"כ דהיינו טעמא דבמעמ"ש א"י למחול משום דהוי קלין דאורייתא בהאי הנאה דמשתני' לי' ממ"י למלוה חדשה דבתר התקנה חזר ונראה טעמו של רב אשי כמו שנתבאר לעיל וא"כ בכתובה בש"ס דב"ק דף פ"ט שם דמיירי באשה הוי שבת תחת בעלה דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים ולא שייך האי הנאה כלל ולא הוי מעמ"ש בכתובה כ"א קנין דרבנן ותוכל למחול. ובזה מתורץ ג"כ מה שהקשו התוס' בב"מ דף ך' במצא שובר בזמן שהאשה מידה וכו' ואמר ש"מ איתא דשמואל והקשו דאכתי ניחוש שמא מכרה במעמ"ש שא"י למחול ולפי מש"כ ניחא דבכתובה דלא ניתנה לגבות מחייב הוי מעמ"ש דרבנן ויכולה למחול. ועיי' בתוס' שם שכ' דבכתובה לא תקנו מעמ"ש ולפי מש"כ א"צ לזה ודו"ק

(ז) עוד מקום אתי לתרץ דברי הרמב"ם והרמב"ן ולומר דמעמ"ש אחר התקנה הוי קנין דאורייתא עפ"י מש"כ בחי' הריטב"א פ' הא"מ להכריע דהנמחה יכול לחזור בו כל זמן שלא פטרו בפירוש להממחה שאלו הי' הממחה נפטר מחובו על פיו של זה שקיבל עליו א"כ מדינא מחייב ל' זה שקיבל עליו שהוציא שעבודו על פיו והיכי אמרינן דדין מעמ"ש הוי הילכתא בלא טעמא לגמרי אפי' בקיבל עליו לתת לבע"ח בחובו עכ"ל והש"ך בסי' קכ"ו ס"ק ל"ח הביאו ודחה ראי' זו וז"ל ולענ"ד אין זו הכרע דודאי אלו לא תקנו מעמ"ש נמצא לא הי' קונה הנמחה כלל והי' גם הממחה יכול לחזור בו ופשיטא דהי' גם הנמחה יכול לחזור לכן הוצרכו לתקן מעמ"ש שאין הממחה יכול לחזור בו וקנה הנמחה והילכך לבתר דתקינו דקנה גם הנמחה א"י לחזור בו דסמכה דעתי' שיגבה מן המומחה והוי כפטרו בפירוש להממחה עכ"ל ויוצא מזה דלאחר דתקנו מעמ"ש דאין הנמחה שהוא המלוה יכול לחזור והוי כפטרו להממחה שהוא הלוה על פיו של זה המומחה שהוא השליש שקיבל ליתן לזה חייב באמת המו המומחה מדינא כדין ערב דמשתעבד מדאורייתא כיון דהוציא שעבודו על פיו וי"ל דה"ה לענין קידושין חייב הלוה שקיבל עליו ליתן לה מדינא והוי דאורייתא לאחר התקנה כדברי הש"ך ומה שיש לעיין בדין ערב בעד כסף קידושין עיי' באה"ע סי' ק"ב סעי' וא"ו ובח"מ וו סי' קכ"ט סעי' ד' בהגהת הרמ"א ודו"ק: (ח) ועפ"י האמור יש ליתן טעם לדעת התוס' דבמעמ"ש א"י למחול והיינו כשמוכר במעמד הלוה והלוקח נתן המעות על פיו שקיבל עליו ליתן לו לכן לאחר שתקנו דמעמ"ש קונה וא"י לחזור בו נתחייב הלוה מדין ערב בשעת מתן מעות ולא מהני מחילת המוכר וכן י"ל בקידושין שנתקדשה

על פיו והוי כשעת מתן מעות. ועפי"ז יתורץ קושית התוס' בסוגיא דב"ק דף פ"ט דתיזבן לכתובתה להאי דחבלה בי' במעמ"ש דשם ליתא לדינא לערב דלאו מידי חסרי' דדמי חבלתו יגבה עכ"פ גם לאחר המחילה כמו קודם דמשועבד לי' הבעל מדר' נתן כמו שכ' הש"ך בח"מ סי' פ"ז אלא דבהאי יותר דקנה בט"ה שייך מחילה ובזה לא שייך ערבות כדאמרינן בש"ס התם להדיא דאי תמחול לית לי' פסידא עי"ש ודו"ק: (ט) אשובה אראה דברי הרמב"ן ז"ל הנ"ל לפי מה שהבינו הגאונים הפ"י והתומים דכוונתו להוכיח מהא דתני מקודשת דמכירת שטרות דאורייתא ותמהו עליו ממקודשת דסיפא במעמ"ש כנ"ל והנה עם אשר ישבנו תמי' זו ת"ל בכמה אנפי כמו שנתבאר אכן עדין קשה לפי מה דמשמע לפי הבנתם בדבריו דס"ל דקנין דרבנן לא מהני לקידושי דאורייתא וכן שפטו מזה דכן הוא דעתו ז"ל ואנן חזינן לדעתי' איפכא בהא דאיתא בגיטין דף ך' אמר רב חסדא יכילנא למיפסל לכולהו גיטא דעלמא א"ל רבא מ"ט אילימא משום דכתיב וכתב והכא איהי קא כתבה פי' שהיא נותנת שכר הסופר] ודילמא אקנויי אקני לי' רבנן ופירש"י דהוי כמאן דיהיב לי' איהו דמי והטור בסי' ק"ך כ' דתקנו שהאשה תתן שכר הסופר ותקנהו להבעל אמנם בב"י הביא שם בשם הרמב"ן ז"ל דא"צ לזה וסיים וז"ל ולא כדברי הנקדנין שמקנין הכל להבעל אלא רבנן אקנינהו ניהלי' ואע"ג דלא משיך ע"כ מבואר דס"ל דקנין דרבנן אלים למיהוי גיטא דאורייתא וא"צ עוד לשום קנין וא"ל דגט שאני דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושין משא"כ בקידושין לא שייך זה. ז"א דל"א אפקעינהו רבנן לקידושין כ"א היכי דעשה שלא כהוגן כמו בהאי דפ' חזקת בתלוה וקידש או שהי' הדבר מוכרח לתקנתם וזולת זה לא תתקיים כגון בגיטין דף ל"ג בבטלו מבוטל או בהך דצנועות ופרוצות דריש כתובות אבל בנדון הנ"ל למה להם להפקיע קידושין הראשונים והי' להם לתקן דתקנה האשה להבעל מוכח מזה דס"ל להרמב"ן לסברא פשוטה דבמאי דאקנינהו רבנן קנה קנין גמור ומהני מדינא למיהוי גיטא מדאורייתא

(י) אמנם נהירנא אשר לפני כמה שנים ראיתי דברי הרמב"ן בחי' פ' הספינה שם ועתה אין הס' עמדי לעיין] והי' נראה לענ"ד פי' דבריו בא"א דהביא שם מקודם דעת האומרים הטעם דהמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול משום דמכירת שטרות דרבנן ולא אלים להפקיע שיעבודי' דהמלוה ראשון שהוא המוכר וע"ז בא להקשות מהא דתני קדשה בשט"ח מקודשת מדאורייתא ור"ל הרי דאע"ג דמכירת שטרות דרבנן מ"מ מהני למיהוי קידושין מדאורייתא והיינו כיון דרבנן תקנו הקנין הוי כשלה מדאורייתא אלמא דאלים קנין מדרבנן כמו קנין תורה וא"כ ה"ל נימא כיון דהלוקח קנה השטר אלים קנינו כמו קנין תורה ואמאי יכול למחול. ואם צדקנו בדברינו אלה פשיטא דלק"מ מה שהקשו עליו מסיפא במעמ"ש דה"נ קאמר דקנין דרבנן אלים למיהוי קידושין דאורייתא אלא שבא להשיג על הטעם דמחילה הנ"ל. וגם יבואר מזה להשוות דעתו למש"כ בהך דגיטין דף ך' הנ"ל ודו"ק

(יא) והנה בהא אי קנין מדרבנן מהני למילתא דאורייתא א נחלקו בזה גדולי הפוסקים ודעת התוס' בכמה דוכתי דלא מהני ועיי' במחנה אפרים הל' מכירה סי' ב' וכבר האריכו בזה המחברים. ובש"ס דגיטין דף נ"ה בגנב והקדיש ואח"כ טבח וכו' ותני עלה בחוץ כה"ג חייב כרת וא"ר שיזבי כרת מדבריהם ופירש"י דאוקמי רבנן ברשות גנב שיתחייב וקנס הוא שקנסוהו והפקר ב"ד הפקר ע"כ והתוס' השיגו שם על רש"י ופי' דלאו משום קנס אלא דשווינהו רבנן הקדש גמור כדי שלא יהיו כהנים עצבים ע"ב ועכ"פ פ נלמד מש"ס הנ"ל דאע"ג דלא קני כ"א מדרבנן דאוקמי' ברשותי' ביאוש לחודא נתחייב כרת דמועיל למיהוי כמו הקדש דאורייתא ובעניותי לא מצאתי למי שעמד בזה לתרץ דברי התוס' והקמים בשיטתייהו שלא יהיו נגד הש"ס הנ"ל: ומה שנלענ"ד לתרץ עפ"י מש"כ בס' מחא"פ שם ומוהר"מ בן. חביב בס' גט פשוט סי' ק"ך דבכל קניני דרבנן אפי' למ"ד דלא מהני לדאורייתא מ"מ לכ"ע נפיק עכ"פ מרשות הבעלים הראשונים מדאורייתא דהפקר ב"ד הפקר הוי דין תורה רק שלא עשו שאינו זוכה כזוכה ע"כ והנה גנב וגזלן ידוע דאינו יכול לקנות אפי' בקנין גמור של תורה כ"א להתחייב באונסין אבל לא שיהי' גוף הדבר שלו והיינו משום דבאיסורא אתי לידי' שלא מדעת בעלים וא"י לקנות ולהוציא מרשות הבעלים בלא דעתם וכ"ז מדינא אכן כשתקנו חכמים שיקנה באיזה קנין אפי' בקנין שגוף הקנין מדרבנן כגון בגוונא דש"ס הנ"ל שרצו לקנסו כפירש"י או מטעם התוס' הנ"ל א"כ עכ"פ עי"ז יצא הדבר מרשות הבעלים הראשונים מדאורייתא מדין הפקר ב"ד הפקר ואע"ג דמ"מ לא קנה בקנין זה מדאורייתא כגון ביאוש גרידא אמנם אם אח"כ יש לו קנין אחר כגון דהניח הגניבה בחצירו דמסתמא מיירי בהכי שוב קנה ע"י חצירו כמו מן הפקר וקונה מדאורייתא והא דאוקמי רבנן ברשותי' היינו שהוציא מבעלים הראשונים הועילו שקונה אח"ז בקנין גמור ואתי שפיר ודו"ק

(יב) ועד"ז אמרתי לבאר דברי הש"ך בח"מ סי' ר"ה ס"ק ה' שהביא קושי' בשם הר"ן ותלמידי הרשב"א וז"ל וא"ת למה הוצרכו חכמים לתקן משיכה ומסירה בסימטא