תפארת מנחם על הרמב"ם עג

דהרמב"ם מיירי כאן שבא בעה"ב ונתרצה ואמר דניחא לו' וסמך אמ"ש לעיל וקמ"ל דבכה"ג בדבר שאין דרך להקפיד לא אמרינן דכדי שלא להתבייש אמר כן ובודאי ניחא לי' והוי קידושין מהשתא עכ"פ אלא דהוי ספק משום דמיירי שאינו שו"פ. וניחא נמי בזה מה שהקשה הלח"מ דבפחות משו"פ הוי ס"ס שמא אינו שו"פ ושמא מקפיד ולפי מ"ש ניחא ועיי' במשנה למלך שכ' דבפחות משו"פ ודאי אינו מקפיד ולפי מ"ש א"צ לזה: ועוד נלענ"ד ועיקר דבדבר שאין בעה"ב מקפיד לית ביה משום יאוש של"מ דהנה בשו"ת נודע ביהודא חלק אה"ע סי' נ"ח ביקש מקום מוצא דברי רבינו אלו עי"ש ולענ"ד וכון מוצאו מהתוספתא ומובא בש"ס פסחים דף ואו סופי תאנים כמשמר שדהו מפני ענבים וכו' בזמן שאין בעה"ב מקפיד מותרין משום גזל ופטורין מן המעשר ע"כ וטעמא דפטורין ממעשר משום דהוי הפקר הרי דדבר שאינו מקפיד הוי הפקר לכ"ע וטעמא כדאיתא בש"ס דב"מ דף כ"ב וז"ל וכיון דאיתותב רבא הני תמרי דזיקא היכי אכלינן א"ל כיון דאיכא שקצים ורמשים דאכלי מעיקרא מייאש להו ופירש"י כיון דיודע דהרוח משיר מהן והשקצים מזומנים לאכול ע"כ הרי דלא מקרי יאוש של"מ רק בדבר שאינו עומד ליפול דלא אסיק אדעתי' מעיקרא לייאש אבל בתמרי דזיקא כיון דאסיק אדעתי' מעיקרא כי יפול הנופל אע"ג דלא ידע איזה מהן עתידין ליפול. וגם בשעה שנפל לא ידע מ"מ מקרי יאוש מדעת א"כ ה"ה בכל דבר שאינו מקפיד כגון בדבר מועט תמרה אחת ודאי כבר אסיק אדעתי' שאינו מקפיד בזה ושזה מדתו ומדת כל אדם והוי כאלו שמענו זה ממנו ומקרי יאוש מדעת לכ"ע והתוס' והפוסקים הנ"ל מיירי בדבר שדרך להקפיד. דבדבר שאינו מקפיד גם מר זוטרא הוי אכיל לכן כתבו דאין לומר שסמכו שיתרצה מרי בר איסק אע"ג דידעו שיתרצה משום דהוי רחים רבנן מ"מ הוי יאוש של"מ והיינו משום דלא אסיק מרי בר איסק אדעתי' דיקלעו רבנן לגבי' אבל בדבר שאינו מקפיד כבר אסיק אדעתי' וכמו שנתבאר. ומה שהקשה בשו"ת נודע ביהודא שם מהא דכ' התה"ד מובא ברמ"א או"ח סימן תרמ"ט דמותר ליקח לולבו של חבירו בשאר הימים משום דניחא לי' למיעבד מצוה בממוני' אבל ביום הראשון לא משום דבעינן לכם אע"ג דאינו מקפיד מ"מ לא מקרי לכם וא"כ ה"ה לענין קידושין אינו של המקדש. ולפי ענ"ד לק"מ ולא דמי כלל דהתם אינו מקפיד על הנטילה כיון שאינו מתקלקל. ולכן מותר ליטלו וליכא לתא דגזל אבל מ"מ ודאי דמקפיד על גוף החפץ ולא אסיק אדעתי' להפקירו ולהוציאו מרשותו אבל הכא אסיק אדעתי' שאינו מקפיד על גוף החפץ והוי הפקר כדאמרינן גבי סופי תאנים לענין מעשר

הלכה י"ב החזיר לה חוב שהי' לה אצלו וכו' וכ' הה"מ ונראה מדברי רבינו שהוא מפרש וחזר ואמר לה שלא חזר מן הפרעון אלא שדעתו שתתקדש ושתהי' נפרעת וכו' וכ' הרשב"א דלפי פי' זה אפשר שאם חזר ואמר לה לא לפרעון אלא לקידושין וקבלתה ושתקה מקודשת אפי' בלא שדיך וצריך תלמוד ע"כ וכ"כ הר"ן וז"ל אבל מדברי הרמב"ם פ"ה מהל' אשות נראה שאינו חזרה ממש אלא שבתחלה אמר כנסי סלע זו שאני חייב לך והוסיף ואמר התקדשי לי בו ואפ"ה בדשדיך מקודשת. ולפי"ז אפשר דהיכי שחזר בו ואמר לא לשם פרעון אני נותנו לך אלא לשם קידושין דמקודשת אע"ג דלא שדיך עכ"ל ובלח"מ הקשה דא"כ אמאי איצטריך בש"ס לאוקמי ברייתא דחטף סלע מידה בדשדיך לוקמי כשאמר לה בפירוש שאינו נותנו לה בתורת חזרת גזל כ"א בתורת קידושין ומקודשת אפי' בלא שדיך והנה לפי שרבותינו הרשב"א והה"מ והר"ן לא כ"כ כ"א בדרך אפשר לכן נלענ"ד דאפשר לומר נמי לאידך גיסא דאפי' להרמב"ם בעינן בחזר ואמר לא לשם פרעון שידך דוקא וכדי שלא תקשה קושית הלח"מ הנ"ל ואומר עוד דאפשר דהרמב"ם מפרש נמי חזר ואמר לשם קידושין כפי' הר"ן שם דחזר ואמר לא לשם פרעון אלא לשם קידושין והא דנראה מדבריו דגם בהוסיף ואמר לשם קודשין ושתהיה נפרעת, בו מ"מ מקודשת בדשדיך י"ל דלמדה מעובדא דוורשכי שם דאמרה לי' הבה ניהלה והיינו ע"כ דכוונתה הי' לשם פרעון וחזרת הגזל ואמר לה אי יהיבנא לך מקודשת לי' והיינו ע"כ אי יהיבנא לך בתורת חזרה כדבריך מוקדשת לי וא"כ א"ל לשם קידושין ושתהיי' נפרעת ואמרי' שם דאינה מקודשת משום דלא שדיך ומוכח דבשדיך כה"ג מקודשת בגזל וה"ה בחוב ונמצא לפי דברינו דבכל גוונא ס"ל להרמב"ם דתלי' בשידך ובמ"ש החזיר לה חוב וכו' וא"ל ה"א מקודשת לי אע"ג דנראה ממשמעות הלשון דמיירי בשוסיף שיהי' לקידושין ולפרעון כמ"ש הה"מ והר"ן מ"מ י"ל דגם בחזר ס"ל כן ולא חש לפרש דס"ל דבעינן שידך דאל"כ מנא ידעינן דנתרצה היא לדבריו ולהבטחתו שיפרע לה

וארווח לן בזה לבאר דברי הש"ס ולתרץ קושי' גדולה שהביא השעה"מ בשם החידושין בהא דקאמרינן ומנא תימרא דשאני לן בין שדיך ללא שדיך דתניא א"ל כנסי סלע זה בחובך וחזר וא"ל התקדשי לי וכו' והקשה ל"ל להוכיח דבר זה דבלא שידך אינה מקודשת בגזל מהברייתא דמיירי בחוב יותר הי' לו להוכיח ממתניתין דחמש נשים בפ"ב דאמר רב שם ש"מ דקידשה בגזל אינה מקודשת אפי' בגזל דידה ומוקמינן לה התם בלא שידך ע"כ. ולפי מש"כ י"ל משום דעובדא דוורשכי הי' שא"ל שתתקדש וגם תהי' נפרעת מהגזל ואינה מקודשת ופריך מברייתא דחטף סלע מידה וכו' מקודשת ומשני הא דשדיך הא דלא שדיך. וע"ז קאמר ומנא תימרא דשאני לן בין שדיך ללא שדיך ר"ל דילמא בהאי גוונא דוורשכי שנותן לשם קידושין ולשם פרעון אפי' בשידך אינה מקודשת וכמו שנראה מדברי הר"ן שזה הי' דעתו לפי פירושו] וברייתא דחטף סלע מידה מיירי שא"ל לא לשם פרעון אני נותן לך אלא לשם קידושין ומקודשת אפי' בלא שידך וכקושית הלחם משנה הנ"ל]. וע"ז קאמר דתניא כנסי סלע זה בחובך וחזר וא"ל התקדשי לי בו והיינו שחזר ואמר לא לשם פרעון וכו' [וכפי' הרשב"א והר"ן] ואפ"ה אינה מקודשת בלא שידך וא"כ ע"כ ברייתא דחטף סלע מידה מיירי בשידך דוקא וכיון דמיירי בשידך תו דחקינן נפשן לאוקמי לה בחזר וכו' אלא אפי' נותן לשם פרעון ולקידושין כפשטה ואפ"ה מקודשת בשדיך ומוכח דשאני לן בין שדיך ללא שדיך בין בהוסיף בין בחזר ומתורץ קושי' הנ"ל דדבר זה לא הי' יכול להוכיח ממתניתין די"ל דמתניתין מיירי בהוסיף לשם קידושין ופרעון כפשטה עי"ש ואינה מקודשת אפי' בשידך [וכמו שנראה מדברי הר"ן כנ"ל] אבל מברייתא דכנסי סלע זה דייק שפיר דקתני וחזר וכפי' הר"ן ודו"ק היטב

והנה לכאורה נראה לישב קושי' הנ"ל בפשיטות דודאי מן הסברא יש לחלק בין חוב לגזל דבגזל גוף החפץ או המטבע שלה שייך לומר אין שקלי ודידי שקלי משא"כ בחוב ולכן לא דייק ממתניתין דחמש נשים דמיירי בגזל ודייק מברייתא דכנסי סלע זה דמיירי בחוב. אך כיון דעד השתא לא מיירי הש"ס בחוב ועובדא דוורשכי גזל הוי לכן נראה דוחק דקאמר מנא תימרא וכו' על חוב. אמנם וקדום דברי הב"ש בסי' כ"ח ס"ק ואו שמבואר מדבריו דבגזל דידה ולא שדיך אפי' לאחר יאוש יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי אפי' למ"ד יאוש כדי קנה עי"ש וקשה דסותר דברי עצמו שהביא אח"כ בשם הח"מ דהיכי דקנה ביאוש ושינוי מעשה מקודשת וא"י לומר דידי שקלי משום דלא הוי רק חוב כיון דכבר, קנה החפץ וא"כ ה"נ למ"ד יאוש לחוד קונה. וראיתי בס' אבני מילואים שעמד בזה ותי' עפ"י מש"כ בקצוה"ח סי' שנ"ג עי"ש שסותר דברי עצמו בקצוה"ח. אמנם לענ"ד הדבר נכון דצריך להבין מ"ש הח"מ והב"ש דא"י לומר דידי שקלי דדמי לחוב וקשה הא גם בהחזיר לה חוב יכולה לומר דידי שקלי בלא שדיך וצ"ל דכוונתם עפ"י מש"כ הרשב"א והר"ן וכ"פ הרמ"א בסעי' ג' דדוקא כשאמר לה כנסי סלע זה בחובך אבל א"ל כנסי סלע זה סתמא אע"ג שחייב לה מקודשת אפי' לא שדיך וא"כ הכא נמי לא הזכיר לה שנותן לפרעון חוב אלא סתמא ולפי"ז יש לחלק דהיכי דקנה החפץ ביאוש לחוד דמ"מ חייב להחזיר לה דמים וא"כ כשבא ליתן לה החפץ כיון שזה הוא החפץ עצמו שגזל ממנה ודאי דמראין הדברים שבא להחזיר וליתן לה בתורת חזרה ואפי' נותן בסתמא הוי כפי' ולא דמי לחוב שדבר אחר הוא נותן לה אבל כשקנה החפץ ביאוש ושינוי מעשה דנשתנה החפץ ולא הוי כעין שגזל הוי ג"כ כמו חוב דהא אין זה החפץ שגזל ממנה הואיל ואישתני ואתי שפיר: והנה ראיתי להגאון בס' המקנה שסיות להב"ש הנ"ל מהא דפריך בש"ס בשפמתין מברייתא דחטף סלע מודה ולא משני דהברייתא מיירי לאחר יאוש וכמ"ד יאוש כדי קני ש"מ