תפארת מנחם על הרמב"ם עב

כהן הוי לי' ט"ה שהוא ממון וכיון שבאמת א"י ליתנו לשום כהן א"כ אין לו כלום והוא של אחרים כדאמרינן אבל אתה רואה של אחרים ושל גבוה. אמנם יש מקום לומר עפ"י מש"כ לעיל אות ו' די"ל דלמ"ד טה"מ ס"ל דיש לבעלים חלק בגוף התו"מ כפי ערך ט"ה שבהן עי"ש ולפי"ז י"ל דכיון שקודם שהפריש הי' כלו שלו וגם אחר ההפרשה נשאר חלקו בה ואע"ג שאסור בהנאה עשאו הכתוב כאלו ברשותו ועדיין צ"ע. אמנם לפי"ז יש לתרץ קושיית השאג"א סי' ע"ז הבאתי לעיל אות י"א. דאמרינן שם דר"י ס"ל ט"ה א"מ ומסוגיא דב"מ דף י"א מבואר דס"ל עה"מ ולפי' י"ל דאע"ג דס"ל טה"מ מ"מ לא ס"ל שיש לו חלק בגוף התרומה לכן בכה"ג דא"י ליתנו לכהן אינו שלו ודו"ק

הלכה ז' המקדש את האשה בגזל או בגניבה או בחמס אם נתייאשו הבעלים ונודע שקנה אותו דבר ביאוש ה"ז מקודשת ע"כ משמע קידושין גמורים מדאורייתא וכמ"ש הה"מ דהוי יאוש בידא דידי' ושינוי רשות בידה וכיון דקנאתו היא אף הוא קונה ודין זה מוכח מהש"ס דף נ"ב דקאמר לית דחש להא דר"ש דאמר סתם גזילה יאוש בעלים משמע דלאחר יאוש עכ"פ מקודשת. אכן הרא"ש ז"ל כ' בפ' מרובה וז"ל וקני יאוש לחומרא בעורות של בעה"ב ואם קידש אשה בגזילה אחר יאוש צריכה גט דרבה סבר דלכל הפחות קני מדרבנן אבל מדאורייתא קיימא לן דיאוש לא קני עכ"ל ותמהו עליו דהא הוי יאוש ושינוי רשות כמ"ש הה"מ וכדמוכח נמי מש"ס הנ"ל והרבה האריכו רבותיו האחרונים לתרץ דבריו דמיירי בגוונא דלא הי' שינוי רשות עיין בס' גט פשוט למוהר"ם בן חביב ז"ל סי' ק"כ ס"ק וא"ו דלכלהו אית פירכא. ולענ"ד נראה לענות חלקי דס"ל דקידושי עולה לא מקרי שינוי רשות עפ"י מ"ש בפסקיו בבבא בתרא בשם הרמ"ה ז"ל דבנותן מתנה לארוסתו הוא אוכל פירות של המתנה וכ"פ בטוש"ע סי' פ"ה סעי' ח' וה"נ י"ל בקידושין שנותן לה אוכל פירות וכ"כ הגאון בס' המקנה בקו"א סי' נ' עי"ש וכיון דאוכל פירות הוי כלא נפקו מרשותי'. ובמ"ש רבינו אם נתייאשו הבעלים ונודע שקנה אותו דבר ביאוש הקשו עליו הא איהו פסק בפ' כ"ד מהל' כלים דסתם גניבה יאוש בעלים ואמאי בעי כאן גם בגניבה שנודע שקנה היאוש עיי' בלח"מ ובח"מ וב"ש ריש סי' כ"ח. ונלענ"ד לתרץ דבריו עפ"י מ"ש הש"ך בח"מ סי' שנ"ג וז"ל לפי דלא מהני שינוי רשות קודם יאוש לפי"ז הא דקימ"ל סתם גניבה יאוש בעלים היינו כשידוע שהבעלים ידעו מהגניבה דאז אמרינן מסתמא נתייאשו עכ"ל ור"ל דבעינן שנודע לבעלים קודם השינוי רשות והנה הרמב"ם אע"ג דפסק בפ"ה מהל' גזילה דשנוי רשות ואח"כ יאוש נמי קונה אמנם לגבי קידושין שאני כמ"ש בס' גט פשוט סי' ק"כ וז"ל ותו דנרא' דבכה"ג אין לחוש לקידושין כלל דכיון דבשעה שקדשה לא הי' הכסף שלו אע"ג דאח"כ נתייאשו הבעלים כשבא שעת הקנין דהיינו יאוש אין האיש נותן לה כלום וכ"כ בש"י למור"א סי' נ"ט עכ"ל וע"פ הדברים האלה יש לבאר דברי רבינו דשיעור לשונו כך הוא אם נתייאשו הבעלים ונודע שקנה וכו' אין רצונו בזה דשמעינן דאייאש אלא כוונתו דבעינן עכ"פ דנודע לבעלים מהגניבה ואז אמרינן דמסתמא נתייאש והיינו דקאמר ונודע שקנה אותו דבר ביאוש והיינו משום דבעינן בקידושין יאוש קודם השינוי רשות כמו שנתבאר לכן בעינן שנודע קודם הקידושין כנ"ל נכון:

וראיתי בשער המלך פ"א מהל' גירושין שהביא דברי הגט פשוט הנ"ל והשיג עליו מהא דכ' הריטב"א בחי' לקידושין דף נ"ב במה דאיתא התם האי סרסיא דקדיש בפרומא דשיכרא אתא מארי' א"ל אמאי לא תיתיב מהאי חריפא אתא לקמי' דרבא א"ל לא אמרו כלך אצל יפות אלא לענין תרומה בלבד אבל הכא משום כסופא הוא דקאמר וכ' הריטב"א שם דאם מחל בפירוש ולא משום כסופא מקודשת עכ"פ מהשתא ע"כ ודכוותי' הוא דהתם נמי בשעה שקדשה לא הי' שלו ומ"מ מקודשת משעת מחילה ואילך עכת"ד. ולענ"ד לא דמי להתם דשם כי אתא מארי' לא מחל לה אלא לו לקדש בו את האשה וכי קני' היא מידו דהמקדש קני' לכן מקודשת. אבל בגזילה כל כמה דלא מייאש ברשותי' דמארי' קמא קאי כדאיתא בריש הגוזל ומאכיל דף קי"א ולבתר דכי מייאש אין בדעתו למחלם להגזלן ולהקנותם לו ואדעתא דכ"ע אפקרי' וכי קנתה האשה ביאוש מן הבעלים הראשונים קנתה ודמי למה דאמרינן בכריתות דף ז' שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם וזכה זכה נמצא שהמקדש לא נתן לה כלום לכן נ"ל דברי הג"פ נכונים ולפי מה שביארתי דברי רבינו הרמב"ם כאן הוי סייעתי'. וכ"כ הב"ש בסי' כ"ח ס"ק ד' כדברי הג"פ עי"ש:

ולענין קושית הלח"מ הנ"ל י"ל עוד דהא, דכ' הרמב"ם בפכ"ד מהל' כלים בעורות של בעה"ב דסתם גניבה יאוש בעלים היינו דחש להא דר"ש לחומרא וכמ"ש הרא"ש בפ' מרובה דבעורות חיישינן לחומרא לומר דיאוש כדי קני. אבל לענין ממונא לא מהני תפיסה מספק נגד חזקת בעלים הראשונים וצריך להחזירם לבעלים ומכ"ש כשהבעלים טוענים ברי דלא נתייאשו ולכן בהלכות גניבה וגזילה לענין ממונא כ' הרמב"ם בכ"מ דבעינן דנודע דנתייאשו וכמ"ש הלח"מ ולכן כ' גם כאן ונודע שקנה ביאוש:

בבית שמואל ריש סי' כ"ח הקשה בשם הגאון מוה' יעקב ז"ל מלובלין לפי שיטת הרמב"ם בפ"ה מהל' גזילה דאע"ג דקנה ביאוש ושינוי רשות מ"מ צריך להחזיר הדמים לבעלים א"כ במה תתקדש כיון דצריכה להחזיר הדמים עי"ש שהאריך ואסיק דמיירי שהודיע לה שהיא גניבה ונתרצית להתקדש בהנאת שימוש הכלי דגוף הכלי שלה דא"צ להחזיר רק הדמים עכ"ד וצ"ע דמה זו הנאה הא יכולה לקנות חפץ כזה בדמים שנותנת להנגזל ואי מיירי בדבר שאינו מצוי לקנות כ"ז הו"ל להרמב"ם והש"ע לבאר. אמנם לפי מש"כ הש"ך בח"מ סי' שנ"ג דס"ל להרמב"ם דא"צ להחזיר רק הדמים ששוה מותר ממה שנתן וא"כ ה"נ בקידושי אשה י"ל שאינה צריכה להחזיר רק המותר והיינו שמשיירת לעצמה עכ"פ פרוטה ומתקדשת בה ומיירי שידעה שהוא גניבה ומתרצית להתקדש בפרוטה:

[ועפי"ז יש לתרץ ע"ד פלפול קושית הלח"מ במ"ש הרמב"ם ונודע שקנה אותו דבר ביאוש אע"ג דפ' בה' כלים דסתם גניבה יאוש בעלים והיינו עפ"י מ"ש לעיל בתי' השני דשם לענין טומאה כ"כ לחומרא מספיקא וא"כ הכא בקידושין דאפי' ודאי נתייאש צריכה להחזיר דמי החפץ רק שמשיירת לעצמה פרוטה לקידושין ובסתם גזילה דהוי ספק שמא לא נתייאשו וצריכה להחזיר הכל הוי כמו חמשין ידענא וחמשין לא ידענא ומשואיל"מ וצריכה להחזיר החפץ אפי' למ"ד דתפיסה מהני בספק ממונא והרמב"ם מיירי אפי' בחפץ וכלים דיצאו למה שהן ולא בעינן טענת שתי כסף וכו' לכן כ' דבעינן שנודע שקנה ביאוש]

הלכה ח' הנכנס לבית חבירו וכו' שלא אמר לו דבר זה אלא כדי שלא להתבייש ע"כ הנה בש"ס אמר רבא כן דמשום כסופא א"ל משום דרבא ס"ל בב"מ דף כ"ב דיאוש שלא מדעת הוי יאוש לכן אי לאו דמשום כסופא הוי אמרינן כי היכי דהשתא מייאש מעיקרא נמי הוי מייאש ומקודשת למפרע אבל לדידן דקימ"ל דיאוש של"מ לא הוי יאוש א"צ לטעם דשלא להתבייש דאפי' ניחא לי' השתא מ"מ מעיקרא לא הוי יאוש וצ"ל דהרמב"ם ס"ל כמ"ש בחי' הריטב"א דאם מחל לו בפירוש וניחא לי' הוי קידושין מהשתא עכ"פ ע"כ כ' הטעם דשלא להתבייש ואפי' מהשתא לא הוי קידושין וכ"כ כן לעיל פ"ג הלכה י"ד בקונטרסים אות י"ד ועתה ראיתי בשעה"מ פ"א מהל' גירושין שכ"כ ועיי' בדבור שאח"ז

שם ואם קדשה בדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו כגון תמרה או אגוז מקודשת מספק ע"כ לכאורה קשה טובא דאע"ג שהוא דבר שאין הבעה"ב מקפיד אלו הוי ידע מ"מ כיון שלקח שלא מדעתו הוי יאוש של"מ דקימ"ל דלא הוי יאוש. וד"ז מבואר מדברי התוס' בב"מ דף כ"ב ד"ה מר זוטרא וכו' שכתבו דאין לומר דהא דאמימר ומר בר רב אשי אכלי שסמכו שיתרצה מרי בר איסק כשידע דהא הלכה כאביי דיאוש של"מ לא הוי יאוש עי"ש וכ"כ הש"ך בח"מ סי' שנ"ח דמדברי התוס' הנ"ל והגה"א והגה"מ מבואר דאין לאכול של חבירו שלא מדעתו אע"ג דיודע שחבירו יתרצה כשידע דהלכה כאביי ואע"ג דהש"ך כ' שם דלולא דמסתפינא וכו' כ"כ לעיל פ"ג הלכה י"ד אות י"ד דשפיר עביד דמסתפי דסוגיית הש"ס מוכחת כהתוס' והפוסקים הנ"ל ואפשר לומר