תפארת מנחם על הרמב"ם נט

שהוא נהנה בהם עכשיו מותר שאינן אלא גזל בידו שהן אין להם דמים וא"ר חנינא זאת אומרת שמקדשין בגזילה ומהא משמע שאף הוא מותר בהנאת אותן הדמים לפי שאינן דמי איסור ולא מצינו דמים לחמץ בפסח [ר"ל לפי שרש"י בריש חולין הוכיח דחליפין אסורין למחליף עצמו דאל"כ מצינו דמים לחמץ בפסח והר"ן דוחה ראייתו] שהרי אינן דמיו אלא גזל הן בידו. ואם ידע הלה ולקח הוי מעות מתנה בעלמא הוא דקיהיב לי' ומסתברא דלדידן דקימ"ל דקדשה בגזל לפני יאוש אינה מקודשת כי תנן מכרן וקדש בדמיהן מקודשת דוקא בשידע לוקח שהן איסורי הנאה ולקח אי נמי כשמכרן לגוי עכ"ל. והנה יש לתמוה על הר"ן שהקשה על רש"י מן הירושלמי הא מבואר מש"ס דילן דל"א דהוי המעות גזל מהא דבעי למיפשט בנדרים שם אבעיא דקונם פירות האלו על פלוני דמותר בחליפין ממתניתין דמכרן מקדש בדמיהן ואם איתא מי דמי דמתניתין מיירי באיסורי הנאה דאין להם דמים כלל והמעות גזל לכן מותרין מפני שאינן דמיהן משא"כ בנדר דהפירות הם לאחרים היתר גמור בין ללוקח בין למוכר שהוא המדיר שלא אסרן על עצמו והמעות הם דמי הפירות שהמקח קיים י"ל דחליפין אסורין מפני שהן דמיהן. והן אמת דגם בלא דברי הירושלמי והר"ן יש להקשות בש"ס הנ"ל מן דהא יש לחלק כנ"ל. לכן נלענ"ד לתרץ זה ולא יקשה עוד אל רש"י מן הירושלמי ואדרבה יתבאר שהירושלמי ס"ל עוד התר מרש"י והוא דהפשטן בש"ס דילן ס"ל דודאי מתניתין לא שיירי כשמכרן לישראל והלוקח לא ידע באופן דהוי מקח העות דא"כ הוי המעות גזל ואנן קימ"ל בש"ס דילן קידושין דף נ"ב דהמקדש בגזל לפני יאוש דאינה מקודשת ודלא כשיטת הירושלמי וכ"פ כל הפוסקים וכמ"ש הר"ן עצמו וע"כ צריך לאוקמי כשמכרן לגוי וס"ל דכשמכרן לגוי לא הוי מקח טעות כיון דלדידי' שוי' אע"ג דלמוכר אסורין (ויש לסייע סברא זו מדעת הפוסקים בפ"ב דב"ק ומובא בטוש"ע ח"מ סי' שס"ג דהא דזה נהנה וזה לא חסר פטור היינו בלא חסר כלום אבל בחסר כ"ש כגון בשחררותא דאשיתא מגלגלין עליו את הכל וה"נ המוכר חסר עכ"פ מה ששוה האפר נתחייב הלוקח בכל כיון דלדידי' שוי'. וכן מזה דס"ל להטור שם דהיכי דגלה דעתו מעיקרא שרוצה ליתן לו שכר חייב וכ"כ התוס' ומובא בש"ע סעיף ח' עי"ש) וא"כ הוי המעות דמי הערלה ואפ"ה מקודשת ושפיר הוכיח מזה דחליפין מותרין גם בקונם פירות אלו וכו'

והש"ס דחי לכתחלה הוא דלא הא אי עבד עבד וכמו שפי' הר"ן שם דהחליפין עצמן אסורין למחליף אלא דאי עבר וקדש דהוי כמו חליפי חליפין מותרין והנה הירושלמי דהוכיח ממתניתין דמקדשין בגזילה ולא ניחא ליה לאוקמי במכרן לגוי דלא הוי מקח טעות והמעות אינן גזל משום דר"ח בירושלמי ס"ל דבכה"ג שמכרן לגוי דהוי המעות חילופיהן ודמיהן אפי' בדיעבד שקדש בהם את האשה הוי לן לאצרוכי קידושי אחרינא והיינו משום דס"ל דאפי' חליפי חליפין אסורין וכמו שכן הי' סברת הפשטן בש"ס דילן שאין חילוק בין חליפין לחליפי חליפין אלא דהפשטן רצה עי"ז להוכיח ממתניתין דגם חליפין מותרין ובירושלמי ס"ל דבאמת אין חילוק ולעולם אסורין למחליף ע"כ הוצרך לאוקמי מתניתין בגוונא דהוי מקח טעות וכשמכרן לישראל דהוי המעות גזל (ועיי' בסוף ס' מחנה אפרים שהעיר קצת בזה) והוכיח מזה דמקדשין בגזילה אמנם אנן דקימ"ל דאין מקדשין בגזילה ע"כ צריך לאוקמי מתניתין במכרן לגוי דלא הוי גזל ולחלק בין חליפין לחליפי חליפין וזה הוא דעת רש"י כש"ס דילן ולא קשה מן הירושלמי דאדרבה הירושלמי ס"ל גדולה מזה דגם חליפי חליפין אסורין כשמכרן לגוי היכי דהמעות הוי דמיהן ולא גזל וגם רש"י בע"ז מיירי בהכי דקאי שם אמתניתין דמיירי במכרן לגוי לפי ש"ס דילן אבל בגוונא דהוי מקח טעות וגזל גם רש"י מודה דהמעות מותרין למחליף ליהנות בהם אלא דא"י לקדש בהם מפני שהן גזל. וגם רש"י בריש חולין מיירי בהכי שהחליפן עם נכרי דבהכי מיירי הסוגיא התם חמצן של עוברי עבירה מותר מיד ופירש"י אע"ג דלא שהה כדי לאפות מפני שהן מחליפין פירש"י עם הנכרים ועל זה מסיק דאסורין למחליף עצמו דאל"כ מצינו דמים לחמץ בפסח ור"ל דיכול להחליף עם נכרי דלא הוי המעות גזל ואזדא לה דחזית הר"ן כן נ"ל נכון בס"ד לישב דברי רש"י ודו"ק

אמנם מדברי רבינו הרמב"ם פ"ח מהל' מ"א הל' ט"ז מבואר דס"ל דאפי' מוכרן לגוי הדמים מותרים למחליף עי"ש וצ"ל דס"ל דגם במכרן לגוי כיון דפירות אלו אסורין למוכר ואינן שוין אצלו כלום המעות שלקח בעדם הוי גזל וכ"כ במשנה למלך ולפי"ז קמה הקושי' כמו נד איך פשיט בש"ס דנדרים שם מחליפי איסורי הנאה דהוי המעות גזל לחליפי פירות של קונמות דמותרין למוכר שהוא המדיר המחליף וגם מותרין ללוקח [דבש"ס לא הוזכר שם שהחליפן המודר] לכן נראה לתרץ דעת רבינו דס"ל דגם מה שהוכיח בירושלמי ממתניתין דמקדשין בגזל לא הוי בזה נגד ש"ס דילן דהירושלמי מוקי למתניתין במכרן לגוי ואע"ג שהמעות גזל מ"מ כיון שמדעתו נתן המעות ואין דעתו לתבעם כיון ששוין אצלו ואין בעלים מרדפין אחר המעות הוי כמו יאוש ואע"ג דיאוש כדי לא קני מ"מ כתבו הפוסקים וכ"כ הה"מ לקמן הלכה ז' לדעת רבינו דהמקדש בגזל לאחר יאוש לחוד מקודשת דהוי יאוש ושינוי רשות ביד האשה וכיון שהיא קנאתו גם הוא קנה כן נראה לישב דעת הירושלמי דלא פליג על ש"ס דילן בדין קדשה בגזל. והפשטן בש"ס דנדרים י"ל דס"ל דבגזל לאחר יאוש ג"כ אינה מקודשת כיון דמ"מ הוא לא קנה קודם הקידושין ובשעת קידושין לאו דידי' הוי וכמו שבאמת כן דעת קצת מרבוותא ולכן אוקמי למתניתין במכרן לגוי וס"ל דבכה"ג לא הוי גזל דלא הוי מקח טעות והוי המעות דמיהן ואפ"ה מקודשת ושפיר הוכיח דחליפין מותרין אפי' בחליפי פירות של קונם. והש"ס דחי לכתחלה הוא דלא הא אי עבד עבד ר"ל דלעולם באיסורי הנאה לעולם הוי המעות גזל אפי' מכרן לגוי לכן אין לפשוט מזה לחליפי פירות של קונם והא דמקודשת במתניתין אע"ג דעדין לא קנה המעות ביאוש גרידא לכתחלה היא דלא ר"ל דודאי דלכתחלה אסור לו לקדש בהם את האשה כיון דלא קנה וחייב להחזיר המעות לבעלים לקיים מצות השבה. (ודעת רבינו בפ"א מהל' גניבה דגזל עכו"ם אסור מדאורייתא וגם לדעת רש"י בסנהדרין דף נ"ז דאינו, כ"א מדרבנן צריך להחזיר מפני חילול השם. ועוד דמסתמא לא מיירי במכרן לגוי דוקא דה"ה במכרן לישראל והלוקח ידע וצריך להם לחולה ועיי' בר"ן ורא"ש ס"פ הא"מ) מ"מ אי עבד עבד ר"ל דבדיעבד מקודשת כיון דהיא קנאתו גם הוא קנה וכמ"ש הה"מ. ובזה מיושב מש"כ רבינו קדש בדמיהן מקודשת לשון דיעבד וכלישנא דמתניתין אע"ג דס"ל דחליפי א"ה מותרין לכתחלה למחליף עצמו ליהנות מהן מ"מ אין לו לכתחלה לקדש בהם מפני שהן גזל וצריך להחזירן לבעלים. ובזה נתישב דשיטת הירושלמי וש"ס דילן עולין בקנה אחד בין לענין דין קדשה בגזל דאינה מקודשת כ"א לאחר יאוש ובין לענין דין חליפי א"ה:

דמותרין למחליף מפני שאינן דמיהן כמ"ש בירושלמי וזה כוונת הש"ס דדחי דאין ללמוד חליפי קונם מחליפי א"ה כמו שנתבאר לעיל. ובזה יש לתרץ ג"כ מה שהקשה בלח"מ פ"ה מהל' נדרים במה שפסק שם הרמב"ם באומר קונם פירות אלו על פלוני גם החליפין אסורין ובפ"ח מהל' מ"א פסק דחליפי א"ה מותרין והא בש"ס מדמי להו להדדי דרוצה למיפשט ממתניתין דמכרן וכו' דמיירי מא"ה לחליפי קונם עי"ש ולפי מ"ש באמת היינו דדחי לי' הש"ס דחילוק גדול ביניהם דבא"ה הוי דמים גזל משא"כ בחליפי קונם אלא דהפשטן הוי דעתי' דע"כ דמתניתין מיירי במכרן לגוי ולא הוי גזל דא"כ אמאי מקודשת והש"ס דחי לי' דלעולם הוי גזל ואפ"ה מקודשת וכמו שנתבאר וא"כ למסקנא אין דמיון לחליפי א"ה לחליפי קונם וא"ש ודו"ק ועיי' מש"כ בפ"ה מהל' נדרים לישב דברי רבינו מהשגות הראב"ד ומשאר קושיות שהקשו. עליו מסוגיא זו עי"ש ותמצא נחת ועיין בשעה"מ פ"א מהל' חו"מ מ"ש בפי' הש"ס דנדרים בשם שיטה כי' מכונה להרשב"א ודו"ק

שם חוץ מע"ז שאם קדש בדמי' אינה מקודשת ע"כ יש