תפארת מנחם על הרמב"ם נו

משום דאינו תופס דמיו ומזה מוכרח דטעמא דמתניתין דלא שוה מידי דאל"כ לא הוו מקשו מידי וכמו שכבר הארכתי בזה לעיל עפ"י דברי התוס' בריש מס' חולין דאי נימא כפי' השני הנ"ל לא מוכח ממתניתין דחליפין מותרין אפי' לאחרים וא"כ קשה בזה שתירצו דלא שו"פ שלכד"ה א"נ כיון שלא ידעה וסבורה ליהנות כד"ה הוי מקח טעות דמבואר מזה דאם שו"פ שלכד"ה וידעה מקודשת כמו שכ' האחרונים בסי' כ"ח ולפי"ז הדרא הקושי' מנ"ל להמקשה בע"ז ובקידושין דף נ"ח להוכיח מסיפא דחליפין מותרין לאחרים דילמא לעולם אסור אלא דמתניתין מיירי בשו"פ שלכד"ה וידעה ומש"ה בסיפא מקודשת וברישא אינה מקודשת משום דהוי האשה חליפי א"ה ועכצ"ל דאפי' בכה"ג אינה מקודשת וכמש"כ שם דלא דמי לכסף דשדה עפרון לכן נלענ"ד די"ל דגם כאן ס"ל דאפי' בשו"פ וידעה אינה מקודשת מטעם הנ"ל שכ' בע"ז. אלא דקושייתם כאן הוא בא"א. דהנה בלא"ה דברי התוס' תמוהין במ"ש הא שרי ליהנות שלכד"ה והתוס' עצמם כ' בכמה דוכתי דגם שלכד"ה אסור עכ"פ מדרבנן וקימ"ל דהמקדש בא"ה דרבנן א"מ וכבר עמד בזה המל"מ בפ"א מהל' יסוה"ת. ולתרץ זה נאמר דהנה הא דאמר רב גידל א"ר בפסחים דף ו' דהמקדש בחמץ דרבנן אין חוששין לקידושיו ודאי דאיצטריך לאשמועינן דלא שמא דמתניתין דהמקדש בערלה מיירי דוקא באיסורי הנאה דאורייתא אכן לאחר שהשמיענו זאת ר"ג א"ר שמעינן דמתניתין מיירי גם בא"ה דרבנן כגון בב"ח דרבנן וע"ז הקשו הא שרי ליהנות שלכד"ה ואע"ג דאסור מ"מ מדרבנן אך עכ"פ הוי באיסור דרבנן ושלכד"ה תרי דרבנן והתוס' לשיטתם דס"ל דבתרי דרבנן מקודשת. וע"ז תירצו דלא שו"פ שלכד"ה א"נ בלא ידעה אבל בשו"פ וידעה מקודשת בא"ה דרבנן דהאי סברא דלא דמי לכסף דשדה עפרון מבואר מדבריהם שם בע"ז דלא שייך רק בא"ה דאורייתא אבל בא"ה דרבנן כיון דמדאורייתא מותרין מקרי כסף ואע"ג דרבנן אסרוהו מ"מ הרי יכולה ליהנות שלכד"ה או מן האפר ול"א דאין חילוק בין דרבנן לדאורייתא היינו אם באמת לא שוה מידי דנהי דלא אסור רק מדרבנן מ"מ היא א"י ליהנות ולא יהיב לה מידי כמ"ש הב"ש בסי' כ"ח אבל לענין דמקרי כסף אם עכ"פ יכולה ליהנות שפיר יש חילוק וחילוק זה מוכרח בדבריהם שם ועפ"י הסוגיא דשם. נמצא לפי"ז דבא"ה דאורייתא י"ל דס"ל שפיר גם כאן כשיטתם במס' ע"ז דאפי' אם שו"פ שלכד"ה או האפר אינה מקודשת משום דלא דמי לכסף דש"ע ואם האפר אינו שו"פ רק ששו"פ שלכד"ה בלא"ה אינה מקודשת כיון דשלכד"ה עכ"פ אסור מדרבנן וכמו שנתבאר והארכתי בזה לפי שלא ראיתי בעניי לרבותינו האחרונים שירדו לדקדק בכוונת דברי התוס' הנ"ל ובעומק הסוגיות אשר מוכרח לסתרא זו דלעולם א"מ בא"ה דאורייתא והנלענ"ד כתבתי ודו"ק

ודע דגם לפי מה שתי' הרשב"א והריטב"א קושיית התוס' ג"כ אין חילוק דאפי' שו"פ והאשה ידעה א"מ וז"ל הריטב"א וכ"ת הא ערלה וכלאי הכרם מן הנשרפין דאפרן מותר והוי דבר של ממון. וי"מ דכשאין באפרן שו"פ ומורי תי' דאפי' יש באפרן שו"פ כיון דהשתא לית בהו דין ממון א"מ דכי שרוף להו לבערינהו לאו דידי' נינהו וכל הקודם זכה באפרן עכ"ל. והיינו דס"ל דא"ה אין לו בעלים ויד כל אדם שוה בו ולאו שלו הוא וכן יוכל אחר ליהנות מהן שלכד"ה כמו הבעלים לכן לית בה דין ממון

וראיתי להגאון בצל"ח במס' פסחים בהשמטות שבסוף פ"ק שכוון מדעתו הגדולה לתי' הריטב"א הנ"ל אלא שכ' דהתוס' לא ניחא להו בתי' זה וז"ל שכוון שהיא לוקחתי עתה אדעתא דהכי ליהנות בו כך הרי שוה לה פרועה והרי היא נהנית בפרוטה ובזה היא מתקדשת ואעפ"י שאינו נחשב ממונו של המקדש שהרי יד כל אדם שוה בו ואינו שלו לא איכפת לן לפי מש"כ התוס' ובקידושין דף ז' בד"ה שתי בנותיך וכו' דאין לחוש על נתינת הנותן והעיקר שהמקבל יקבל פרוטה עכ"ד. והנה מש"כ דאין לחוש להנותן והעיקר שהמקבל יקבל פרוטה ונסתייע מדברי התוס' הנ"ל גם בזה כוון יפה לדברי המל"מ בפירקין ה"ב ובאמת כן הוא ג"כ דעת רש"י להדיא בע"ז דף נ"ד והר"ן בס"פ הא"מ והמל"מ כ' דהריטב"א שכ' דאפי' היא חולה א"מ בא"ה אע"ג שמותר לה וממון הוא אצלה מ"מ לאו ממונא יהיב לה ע"כ פליג ע"ז וכו' דאזלינן בתר נותן כ"כ לעיל פ"ג ה"א דגם הריטב"א לא פליג בזה ולפי"ז צריך להבין איך תי' הריטב"א א כן אמנם באמת אין זה ענין לכאן דאע"ג דעיקר הוא שהמקבל יקבל פרוטה ולא אזלינן בתר ניתן אמנם צריך עכ"פ שהאשה תקנה אותה פרוטה ויהי' שוה. וכאן כשם שהדבר אינו שלו משום דאיסורי הנאה אין להם בעלים הכי נמי אין זכי' באיסורי הנאה ואינו של האשה ג"כ ואם יבא אחר ויחטוף ממנה אין לה עליו כלום וא"כ גם לאחר שנתן לה יד כל אדם שוה בו ולא נתן לה כלום. ובזה נדחה מש"כ שם הגאון הנ"ל דעוד י"ל דאע"ג דדבר שנאסר בהנאה תיכף משנאסר אפקעתא דמלכא הוא ונפקע שם בעליו ממנו ויד כל אדם שוה בו ליהנות שלכד"ה מ"מ בעליו הראשון לא גרע מאינש אחרינא וגם בעליו יכול לזכות בו כזוכה מן ההפקר וכיון שמקדש בו האשה ונותן לה שתהנה ממנו שלכד"ה הרי היא זוכה בו עתה ומקודשת עכ"ל. ולפי מ"ש זה אינו דהא: א"ה אין בהם זכי' כלל ותדע דהא לא עדיף מה שהוא זוכה בו עתה ממה שכבר הי' שלו קודם שנאסר ואפ"ה אמרינן דתיכף כשנאסר נפקע שם בעליו ול"א דנשאר שיהי' שלו עכ"פ ליהנות שלכד"ה וא"כ ה"ה לאחר שזכה בו אינו שלו בין בעלים בין אינש אחרינא ויד כל אדם שוה בו וה"ה הפקר כבתחלה וכן הוא דעת הפוסקים דבא"ה אין זכי' וילפי לה מהא דאיתא בב"ק דף מ"ה בשור הנסקל מכרו אינו מכור הקדשו אינו מוקדש ופירש"י דלאו ברשותי' דמרי' קאי לאקדושי' ואם מה שהי' שלו כיון שנאסר בהנאה אינו שלי מה שאינו שלו איך יוכל לזכות שיהי' שלו כיון שאסור בהנאתו והנה גם הגאון הנ"ל הביא ראייתו משור הנסקל לכן מש"כ דהבעלים יכולים לזכות בו לא ניתן להאמר כלל לענ"ד

אמנם הא דהתוס' לא תי' כמי הריטב"א צ"ל דבאמת ס"ל דיש זכי' באיסורי הנאה ואית לי' נמי בעלים וכן הוא דעת הריב"ש סי' ת"א והביא ראי' מהא דאיתא במס' ע"ז בע"ז של נכרי מכי אגבהה ישראל קני' ולית לה ביטול ש"מ דיש זכי' וקני' בא"ה. ונראה דטעם דיעה זו דליכא ראי' משור הנסקל דהוא מן הנקברין ואפרן אסור ולית בי' תורת ממון וכן הא דאמרינן בפסחים דף ו' בחמץ דאינו ברשותי' היינו נמי משום דחמץ אפרו וגחלתו אסור כמש"כ הרמב"ם בהל' חו"מ אבל בנשרפין דאפרן מותר תורת ממון עליהם ולא נפקע שם הבעלים וגם שייך בהם זכי' וקנין ובע"ז דאמרינן מכי אגבהה קני' היינו נמי טעמא דהתוס' ס"ל כמ"ש הב"י והב"ח ביו"ד סי' קמ"ב דגחלת ע"ז ואפרה מותר בדיעבד [ואע"ג דהש"ך שם ס"ק יו"ד השיג עליהם האחרונים הבאים אחריו תי' הלא בספרתם] אלא דעדין קשה גם בשור הנסקל נימא דתורת ממון עליו משום דחזי ליהנות שלכד"ה אכן לפי מ"ש לעיל ניחא דגם התוס' ס"ל דשלכד"ה אסור עכ"פ מדרבנן אלא שהקשו בא"ה דרבנן הוי עכ"פ תרי דרבנן ובאמת קושייתם תסוב ג"כ אהא דאמרינן בפסחים שם דחמץ דרבנן אינו ברשותו ואמאי הא הוי תרי דרבנן ומתורץ בתירוצם דמיירי דלית בי' שו"פ שלכד"ה ע"כ אין עליו תורת ממון ואינו ברשותו. אכן עוד י"ל דהתוס' הקשו מדקתני סתם המקדש בערלה א"מ משמע אפי' כשהיא חולה ואמאי הא שרי לה שלכד"ה ושוב לא שייך תי' דלאו שלו הוא ויד כל אדם שוה בו דנהי דלאו שלו הוא מ"מ כיון דלדידה הוא היתר גמור וקנתה בזכי' ובתר מקבל אזלינן [ובזה מתורץ ג"כ ק' המל"מ בהל' יסוה"ת שהקשה הא בשלכד"ה אסור עכ"פ מדרבנן ולפי"ז לא פליגי התוס' על תי' הריטב"א דא"ה של תורה עכ"פ ל"ל בעלים ולא מהני אפי' כששוה האפר פרוטה והיא ידעה ועכ"פ לפי תי' הריטב"א ודאי דכן הוא

וז"ל הרשב"א בחי' אעפ"י שאלו מן הנשרפין ויש באפרן יותר משו"פ אינה מקודשת משום דהשתא מיהא לית להו דמים דאסור למוכרן ואי משום אפרן הא אינו בעולם ולכי קלי לי' הו"ל כגופא אחרינא ולא זה מה שקדשה בו