תפארת מנחם על הרמב"ם נה

כן להדיא מחי' הרשב"א בקידושין שם דס"ל דקידושין הוי שלא כדרך הנאתן עי"ש בדף נ"ו לכן באו התוס' כאן לאפוקי מזה הסברא וכ' דהוי כמו מכירה חשובה. אמנם גם במכירה בכה"ג דמכרן רק בשוי' של האפר והלוקח ידע שהוא ערלה בדיעבד המכירה קיים דאין כאן מקח טעות וגם משום כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אעל"מ לא שייך בזה עיין בהפלאה שם בדף נ"ו] וא"כ בקידושין כיון דאשה מתקדשת בפרוטה והאפר שו"פ וידעה דבכה"ג מיירי כאן וע"ז סבבו קושייתם כמו שנתבאר הי' בדין דבדיעבד תהי' מקודשת לכן הוצרכו לחדש האי מילת' דגמרינן קיחה קיחה משדה עפרון והיינו דקידושי כסף ילפינן מהתם ובעינן דומי' דכסף דש"ע שיהי' ראוי לקנות בהם לכתחלה אבל איסורי הנאה כיון דלכתחלה אינו ראוי לקנות בהם אפי' בשוי' של האפר לא מקרי כסף כלל לגבי קידושין ואינו קונה אפי' בדיעבד אם קדש אינה מקודשת ולכן הוכיח המקשה שפיר דאי ס"ד דאסור גם לאחרים א"כ הוי חליפין איסור דאורייתא גם בדמיהן לא תהי' מקודשת אע"ג דהאפר שו"פ והאשה ידעה משום דלא מקרי כסף אלא על כרחך דמותר לאחרים וא"כ גם לדידי' אינן אסורין רק מדרבנן ולכן מקרי מדאורייתא עכ"פ כסף וגם יהיב לה שו"פ ומתרצית בכך ואע"ג דאסור לו לכתחלה לקדש מ"מ לא הפקיעו הקידושין בדיעבד כמבואר בש"ס דנדרים שם ובתוס' שם וברש"י ותוס' בע"ז דף נ"ד אבל בגוף הערלה דאסור לו ליהנות לכתחלה מן התורה גם בדיעבד אינה מקודשת משום דלא הוי ככסף דשדה עפרון. והנה הארכתי בזה לפי שראיתי רבותינו גדולי האחרונים עמעמו בדברי תוס' אלו ולענ"ד הדברים שכ' ברורים ומוכרחים בכוונתם הרצוי' ועכ"פ יצא לנו דדעת התוס' להכריח מסוגיא זו דבאיסורי הנאה של תורה אינה מקודשת אפי' שו"פ האפר אי שלכד"ה ואפי' האשה ידעה שזה א"ה. ודלא כמו שמשמע מדבריהם בקידושין

ועפ"י הדברים האלה אפשר לתרץ קושית התוס' בקידושין דף נ"ח בהא דאמרינן שם בחולין שנשב"ע רש"א מקודשת ש"מ ס"ל לר"ש חשב"ע לאו דאורייתא והקשו מהא דאיתא בפסחים דף ו' המקדש בחיטי קורדנייתא אין חוששין לקידושיו אע"ג דלא הוי רק איסור מדרבנן. ולפי מש"כ י"ל דחמץ הוי מן הנקברין ואפרן אסור ולא יהיב לה מידי משא"כ חשב"ע דלר"ש ס"ל ישרפו במתניתין דסוף מס' תמורה והנשרפין אפרן מותר ומקודשת כשהאפר שו"פ וידעה ולכן מוכיח הש"ס דלר"ש חשב"ע לאו דאורייתא ולכן אמר דמקודשת ומיירי בכה"ג אבל אי הוי ס"ל דחשב"ע דאורייתא וא"כ אסור מן התורה לכתחלה ליהנות ולמכרן ולקנות בהם ולכן בקידושין אפי' בדיעבד אינה מקודשת דלא דמי לכסף דשדה עפרון ואתי שפיר ודו"ק

והנה אחרי שיגעתי ומצאתי ת"ל להבין כוונת התוס' הנ"ל במס' ע"ז זכיתי לישב דברי הרא"ש בס"פ הא"מ התמוהין. וז"ל ותימה מה פריך בע"ז דף ס"ב גבי שוכר את הפועל לעשות עמו ביין נסך שכרו אסור והרי ערלה וכו' ותנן מכרן וקדש בדמיהן ומה קשי' לי' הא אמרינן דלכתחלה אסור ליהנות וי"ל דמשמע לי' דאסור בין לדידי' בין לאחרים כמו ביי"נ הילכך פריך לאחרינא אמאי אסור מה שנא מחליפי ערלה דשרי לאחרינא כדאשכחן בהדיא גבי חמץ של עוברי עבירה שמותר לאחר הפסח מיד מפני שהן מחליפין עכ"ל ותמהו עליו המשנה למלך והשעה"מ דאמאי הוצרך להביא מהא דחמץ של עוברי עבירה וכו' דחליפי א"ה מותרין לאחרים דהא ממתניתין עצמה מוכח דמותר לאחרים דאל"כ אמאי מקודשת אם אסורה ליהנות ולא יהיב לה מידי וכמ"ש התוס' בחולין דף ד' דהמקשה הוכיח ממתניתין שהביא דקדש בדמיהן מקודשת דמותר לאחרים דהיינו האשה דאל"כ לא יהיב לה מידי ועוד תמי' דלפי דברי הרא"ש הוי לי' להמקשה להביא האי דחמצן של עוברי עבירה ולא הי' צריך להביא מתניתין דקדש בדמיהן עכ"ד. אמנם לפי מש"כ י"ל דהרא"ש לא ס"ל תי' התוס' בע"ז הנ"ל בסברא המחודשת דבעינן כסף הדומה ממש לשדה עפרון וא"כ לא מוכח מידי ממתניתין די"ל דלעולם חליפי איסורי הנאה אסור גם לאחרים ומ"מ מקודשת דהאפר שו"פ והאשה ידעה כנ"ל וברישא בגוף הערלה אינה מקודשת משום דהאשה הוי חליפי א"ה עצמן ואסור ליהנות מן האשה משא"כ בסיפא דהאשה הוי לגבי דידי' חליפי חליפין ובכה"ג לא הפקיעו הקידושין. לכן כ' הרא"ש דעכ"פ מוכרח מהאי דחמצן של עוברי עבירה דחליפין מותרין לאחרים וכבר ידע הוקשה מזה והא דלא הקשה מהא דחמצן וכו' משום דהי' יכול לתרץ דטעמא דחליפי חמץ ושאר איסורי הנאה מותרין מפני שאינן דמיהן כמ"ש בירושלמי דהוי מקח טעות והממון גזל משא"כ בפועל שעשה ביי"נ דשכר טרחתו לוקח בדין שכרו אסור. אמנם אמר שם בירושלמי דלפי"ז הא דקדש בדמיהן מקודשת ש"מ דהמקדש בגזל מקודשת אמנם אנן קימ"ל בש"ס דילן דף נ"ב דהמקדש בגזל דאחרים אינה מקודשת וא"כ ע"כ דלא ס"ל טעמא דירושלמי הנ"ל דהוי הממון גזל לכן אחר ידוע בפשיטות מהא דחמנן ועוד משאר דוכתי דחליפי איסורי הנאה מותר אלא דלא הי' יכול להקשות על הא דפועל שכרו אסור משום דהוי מצי לשנויי דטעמא דחליפי א"ה מותרין מפני שאינן דמיהן והן גזל משא"כ בשכר פועל דלא שייך זה ע"כ לא הוצרך רק להדיא מתניתין דקדש בדמיהן דמשם מוכח דחליפין לא הוי גזל דא"כ אמאי מקודשת לשיטת הש"ס דילן דבגזל אינה מקודשת ולכן צ"ל דחליפי א"ה מותרין דלא אסרה תורה כ"א גוף האיסור וא"כ גם שכר פועל מותר ולא הביא המתניתין רק לשלול טעם הירושלמי ודו"ק כי נכון הוא ועפי"ז יש לישב דעת הטור באו"ח סי' תמ"ג וז"ל מעשה בשפחה שקנתה ירקות מחמץ אחר שש והתיר ר"ת לפי שאינו תופס דמי' כדאמרינן גבי חמצן של עוברי עבירה וכו' ע"כ והקשה הב"ח שם אמאי לא מייתי ראי' ממתניתין דמכרן וקדש בדמיהן ע"כ ולפי מ"ש דממתניתין אין ראי' די"ל לעולם חליפין אסורין ומקודשת בהאפר ששו"פ וידעה וברישא אינה מקודשת משום דהוי היא עצמה חליפי איסורי הנאה וגם בש"ס דע"ז בעיקרא דמילתא דחליפין שרו סמיך אהא דחמצן כו' אלא דהביא המתניתין לשלול דלא נימא דטעמא דשרי משום דהמעות גזל ביד המוכר וכמ"ש לתרץ דברי הרא"ש וא"ש אמנם התוס' בע"ז לא ניחא להו דסמיך אהא דחמצן כיון דלא הזכיר כלל ע"כ תירצו דממתניתין עצמה מוכח משום דס"ל דאי חליפין אסורין לאחרים ע"כ הוי מדאורייתא שוב אינה מקודשת בהאפר משום דלא דמי לכסף דש"ע כנ"ל. והנה בהא דאיתא בש"ס דקידושין וקדש בדמיהן מנלן ומסיק משום דהוי ע"ז ושביעית שני כתובין הא דפשיטא לי' ממתניתין מדקדש בדמיהן מקודשת ש"מ דאינן תופסין דמיהן צ"ל כמ"ש התוס' בע"ז בדעת המקשה שם. ולפי מ"ש לדעת הרא"ש צ"ל כאן נמי דכבר ידע דחליפין מותרין מהאי דחמצן של עוברי עבירה דמותר מיד מפני שהן מחליפין אלא דלא הי' יכול להקשות מנלן משום דהוי מצי למימר דידעינן מסברא מפני שאינן דמיהן שהמעות גזל וכשיטת הירושלמי אמנם מדקתני במתניתין דקדש בדמיהן מקודשת מוכח דהא דקימ"ל דחליפין מותרין לאו טעמא הוא משום גזל דא"כ הוי קדשה בגזל דקימ"ל בש"ס דילן דאינה מקודשת פריך שפיר מנלן

ודע דלולא דמסתפינא הייתי מפרש דברי התוס' בקידושין שיהיו עולין לענין דינא בקנה אחד עם דבריהם בע"ז דז"ל שם בקידושין דף נ"ו המקדש בערלה אינה מקודשת פי' לפי שאיסור הנאה הוא וא"ת אמאי אינה מקודשת והא שרי ליהנות שלא כד"ה ע"כ וצריך פי' לפירושם דמ"ש פי' לפי שאיסור הנאה ר"ל כיון שהערלה איסור הנאה לא שוה כלום ולאו מידי יהיב לה ועל פי' זה סמכו קושייתם דהא שוה ליהנות שלכד"ה ובמ"ש פי' לפי שאיסור הנאה אתו לשלול של"ת דטעמא דרישא לפי שאסור לו ליהנות מערלה לכן ג"כ אסור לו לקדש וליהנות מן האשה דהוי חליפי א"ה ובסיפא הוי חליפי חליפין ולפי"ז לא הוי קשה מידי מהא דשרי שלכד"ה ע"כ לשלול זה הפי' כן מבואר כוונתי לכל מעיין. וקשה מנ"ל להתוס' לפרש דהטעם משום דלא שוה מידי ולהקשות כנ"ל דילמא באמת הפי' מטעם השני הנ"ל ולק"מ. וצ"ל דהוכיחו פירושם מן המקשה בש"ס דמס' ע"ז וגם מסוגיא דקידושין דף נ"ח דפריך קדש בדמיהן מקודשת מנלן ומסיק