תפארת מנחם על הרמב"ם מח

המלוה וכו' צריך לפורעו בעדים נוגעין בעדותן הן ופירש"י דפעמים מוסר להם בעדים ע"כ וצ"ל דקושיית הש"ס ס משום דסתמא קתני שנ"ע בד"מ ומשמע אפי' כשמסר להם בעדים אכן לפימ"ש קושיית הש"ס דודאי מיירי במסר להם בעדים דכן הדין בכה"ג דדמי למלוה דאסור ליתן בלא עדים משום ולפני עור לא תתן מכשול ומשני קסבר המלוה א"צ לפורעו בעדים וכו' והכא דמי להלואה מטעם זה עצמו כיון דדמי להלואה לענין שלא ימסור בלא עדים דמי ג"כ לענין זה שא"צ לפורעו בעדים משום דלא שייך דלא לדידי' הימני' ונאמנים במגו דאהדרינהו ולא יהיו חייבים שבועה דבכה"ג ג א"צ למגו דנאנסו

נג) בתוס' ד"ה לעולם קסבר כו' תימא וכו' אפי' למ"ד המלוה וכו' והכא איירי בפקדון ע"כ ואפשר לתרץ עפ"י מש"כ באות הקודם דאע"ג דקימ"ל המפקיד מעות אצל בעה"ב אפי' מעות מותרים לא ישתמש בהם מ"מ בנד"ז ששלח מעות ע"י שלוחים הואיל קטרחו בהו מותרים לה להשתמש בהם כמו דקימ"ל גבי מעות אבידה אמנם במפקיד אצל שולחנו אע"ג דמותר להשתמש בהם מ"מ אינו עליהם רק שומר שכר כרב נחמן בב"מ דף מ"ג וגבי מעות אבידה קימ"ל דמשום זה דמותר להשתמש בהם הוי שואל עליהם וחייב באחריות אונסין אפי' קודם שנשתמש בהם וכ' הנימוקי יוסף בפ' אלו מציאות והרא"ש בפ' המפקיד בשם הראב"ד ז"ל לחלק וז"ל דמעות פקדון תלוים ברצון המפקיד ליטלם מהנפקד הילכך אמדינן דעת ה הנפקד ואמרינן כיון דיתבעם בשעה שלא יהיו מצויות בידו הילכך אין דעתו ללותו וגם הוא רוצה להחזירם כדי שיצא מחיוב גניבה ואבידה. אבל מעות אבידה שאין הדבר תלוי בו להחזירן שהרי אינו יודע בעליהן שמו חכמים דעתן של בני אדם שרוצה ללותן ולהתחייב באונסין ולא להעמידן בעין בידו להתחייב לעולם בגניבה ואבידה עכ"ל הנימוק"י והנה אע"ג דמשמע דמחלק בתרי אנפי דבאבידה הואיל שאין לו תובעים רוצה ללותה ועוד שאינו רוצה להניחם ת"י בעון לעולם להתחייב בגניבה ואבידה מ"מ משמע דעיקר הוא החילוק הראשון וכן באשר"י פ' המפקיד לא כ' רק החילוק הראשון וז"ל דהנאת שימוש דהכא גריעא מהנאת שימוש דדמי אבידה לפי שירא לשלוח בהן יד לקנות סחורה שמא יבא המפקיד לתבוע פקדונו אבל בדמי אבידה יודע שישהא אצלו ימים רבים עכ"ל ולפי"ז בנ"ד י"ל דדמי לדמי אבידה שאינם יראים להוציאם בסחורה דהלוה לא יתבע אותם וגם המלוה אכתי לא ידוע לי' אם שלח הלוה מעות על ידם [דסוגיין לא מיירי בשלוחי המלוה עיי' בח"מ סי' קכ"ח] והוי כממון שאין לו תובעין וא"ל דכשיוודע לייביש יתבע אותן בשעה שלא יהיו מצויות בידם דה"נ בדמי הודה איכא האי חששא כשיוודע לבעל אבידה ואע"ג שיש לחלק מ"מ נראה בזה דדמי לדמי אבידה וע"י הנאת שימושם חייבים באונסין ומתורץ קושית התוס' דאין להם מגו דנאנסו וא"ש

(נד) והנה לכאורה הי' נראה לתרץ קושית התוס' בפשיטות דהא למ"ד המלוה את חבירו בעדים צריך לפןרעו בעדים אינו נאמן לומר פרעתי ביני לבינך אע"ג דיש לו מגו דפרעתיך בפני עדים והלכו למה"י משום דהוי כמגו במקום עדים דאנן סהדי דלא פרעו בינו לבינו כמ"ש הר"ן במס' שבועות וא"כ ה"ה דאינו נאמן במגו דנאנסו מטעם זה אמנם התוס' שהקשו י"ל דס"ל כתי' הרא"ש שם דאינו נאמן במגו דפרעתיך בעדים והלכו למה"י משום דיאמרו הרוצה לשקר ירחיק עדותו אבל הכא במגו דנאנסו שפיר נאמנים

(נה) וראיתי בתוס' פ' חזקת דף מ"ה ע"ב ד"ה המפקיד שכ' וז"ל דטעמא דמ"ד דצריך להחזיר בעדים משום דלא הימני' כדאמר בשבועות דף מ"א דהוי כאלו אמר לי' בהדיא אל תחזור לי אלא בעדים הילכך לא מהימן במגו דאיהו דאפסיד אנפשי' וכו' אבל אין נראה דאפי' מאן דאית לי' דצריך להחזיר בעדים כי איכא מגו מהימן דאפי' האי תנא דשבועות מודה בפקדון דאיכא מגו דנאנסו עכ"ל. ונראה ביאור דבריהם דמתחלה קסברו הא דלא מהני מגו למ"ד דצריך להחזיר בעדים דהוי כא"ל בהדיא אל תפרעני אלא בעדים ואיהו דאפסיד אנפשי' ור"ל כמ"ש הה"מ פט"ו מהל' מלוה שאין כאן דין מגו שהרי הוא מודה שלא קיים התנאי לפיכך צריך לקיימו דהא איהו מחייב נפשי' בקיום התנאי ואמר דלא קיימי' וכו' ע"כ. אמנם הה"מ כ' שם באמר לי' אל תפרעני אלא בעדים והיינו דקאמר דמחייב נפשי' בקיום התנאי ולכן כ' התוס' דזה שייך דוקא בא"ל אל תחזירני אלא בעדים דמחייב לקיים התנאי וכ"ז שלא קיים התנאי איהו דאפסיד אנפשי' ולא מהני מגו דילי' אבל בהפקיד בעדים אע"ג דס"ל דצריך להחזיר בעדים מ"מ לא הוי כאלו התנה בתנאי גמור ול"א איהו דאפסיד נפשי' הילכך כשיש לו מגו דנאנסו פטור. ולפי"ז צריך לומר דהא דאינו נאמן למ"ד המלוה וכו' צריך לפורעו בעדים לומר פרעתיך ביני לבינך במגו דפרעתיך בפני עדים והלכו למה"י משום דהרוצה לשקר וכו' כסברת הרא"ש הנ"ל וזה לא. שייך בפקדון במגו דנאנסו וזה שסיימו שם בלשונם דאפי' האי תנא דשבועות מודה בפקדון במגו בנאנסו ולכן גם כאן שהקשו דליהמנו במגו דנאנסו אזלו לשיטתם: בא"ד הקשה המהרש"א דלמה להם האריכות שכ' דיכולים לומר. החזרנו ללוה במגו דנאנסו והו"ל להקשות בקיצור דליהמנו לומ' פרענו למלוה במגו דנאנסו ע"כ ונראה לתרץ עפ"י מ"ש הסמ"ע בסי' ק"ח דהא דמפקיד אצל חבירו בשטר נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו אע"ג דנאנסו לא שכיח מ"מ כיון דגם החזרתי הוא טענה גריעא דהוי העזה שפיר אמרינן אם איתא דמשקר הוי אומר נאנסו עי"ש. והנה למ"ד המלוה וכו' צריך לפורעו בעדים כ' הר"ן דאינו נאמן אפי' במגו משום דאנן סהדי דמשקר והוי מגו במקום עדים. ואע"ג שכתבתי לעיל דהתוס' לית להו האי סברא דהוי מגו במקום עדים מ"מ י"ל דעכ"פ הוי טענה גריעא ולא שכיחא שיפרענו בינו לבינו לכן הוצרכו התוס' להקשות דליהמנו לומ' אהדרינהו במגו דנאנסו אע"ג דנאנסו ל"ש מ"מ עם טענת אהדרינהו הוי טענה גריעא ולא שכיחא. אבל פרענו למלוה א"ל במגו דנאנסו משום דנאנסו לא שכיחא ופרענו למלוה הוי טענה מעליא. אמנם אדאתאן עלה ממילא לא קשה קושית התוס' מטעם הנ"ל דלמ"ד צריך לפורעו בעדים הוי טענת אהדרינהו ללוה טענה גריעא ולא שכיחא לכן אין נאמנים לומר פרענו במגו דאהדרינהו ודוקא למ"ד א"צ לפורעו בעדים מסיק הש"ס מגו די"ל אהדרינהו. אמנם התוס' דלא תירצו כן מוכח דלית להו האי סברא וא"כ הדרא קושית מהרש"א

(לו) אכן אנן לדידן שפיר קדמנא לתרץ כן דטענת פרענו למליה אין נאמנין במגו דנאנסו משום דלא שכיח והא דמפקיד בשטר נאמן לומר החזרתי מתוך שיכול לומ' נאנסו י"ל דהתם לאו מכח מגו קאתינן עלה אלא דמתוך שי"ל נאנסו אין הלה יכול לומר אם איתא דהחזרת שטרך בידי מה בעי דיכול לומר סמכתי על טענת נאנסו ולא חששתי ליקח השטר וכ"כ הסמ"ע בסי' רצ"ו ס"ק ב'. וטענת אהדרינהו אע"ג דנאמנים במגו דנאנסו משום דגם טענה זו הוי גריעא כנ"ל מ"מ א"נ לומר פרענו במגו דאהדרינהו כמו שנתבאר לעיל. וארווח לן בזה לתרץ מה שהקשה בהפלאה דהא גם למ"ד צריך לפורעו בעדים והוי נוגעין מ"מ באומרים פרענו נאמנים לפטור עצמן וא"כ יהיו נאמנים אהדרינהו במגו דפרענו ושוב עי"ז לא הוי נוגעין באומרים פרענו דיש להם מגו דאהדרינהו ע"כ ולפי מש"כ ניחא דאע"ג דאם יאמרו אהדרינהו יהיו נאמנים מ"מ אינם נאמנים לומ' פרענו במגו דאהדרינהו משום דלמ"ד צריך לפורעו בעדים הוי אהדרינהו טענה גריעא

נז) ולענין קושית המהרש"א הנ"ל על התוס' נ"ל לתרץ בא"א דהנה יש להקשות בדברי התוס' בקושיתם דליהמנו אהדרינהו במגו דנאנסו ותירצו דצריכים, לישבע באהדרינהו כמו בנאנסו וקשה דנהי דהוו סברי בקושיתם דא"צ צ לישבע על אהדרינהו מ"מ כיון דבנאנסו ודאי דצריכים שבועה וא"כ הוו נוגעים דניחא להו למימר אהדרינהו שלא יצטרכו לישבע דנוח להם לגזול מלהשבע בשקר ואע"ג דחשידי אממונא לא חשידי אשבועה כמו שפירש"י בשמעתין ויש, לתרץ עפ"י מש"כ בשיטה מקובצת בב"מ דהא דאמרינן שמא