תפארת מנחם על הרמב"ם מז

באהדרינהו יפטור במגו דפרענו דמגו לאפטורי מש"ה ל"א אבל קודם התקנה היו פטורים משבועת התורה באהדרינתו במגו דפרענו וכמ"ד דמגו לאפטורי משבועה אמרינן ודו"ק: והנה בחי' לח"מ כתבתי טעם נכון בהא דמגו לאפטורי מש"ה לכ"ע ל"א עפ"י מה שביאר הסמ"ע בסימן רצ"ו דטעם הרמב"ם דל"א מגו לאפטורי משבועה דדוקא לאפטורי מממון סמכינן אמגו כדי שלא להוציא ממון מחזקתו אבל לענין שבועה לא סמכינן אמגו דאם אומר אמת ישבע והרא"ש דפליג ס"ל דשבועה אתיא לכלל ממון דאם לא נפטור אותו מהשבועה פעמים שיצטרך לשלם כגון אם לא יוכל לישבע ויהיו משואיל"מ או אם לא ירצה לישבע דהדין הוא בשבועה דאורייתא דיורדין לנכסיו כמבואר בטוש"ע ח"מ סי' פ"ז ע"כ ולכן כ"ז שייך בשבועה דאורייתא אבל בשבועת היסת דלא אמרינן דינא דמשואיל"מ וגם אין יורדין לנכסיו כשאינו רוצה לישבע כמבואר שם א"כ לא אתיא לכלל ממון גם הרא"ש מודה דל"א מגו לאפטורי משבוע' ולא סמכינן אמגו אלא ישבע כן נ"ל נכון

(מט) ולפי"ז יבואר הירושלמי דר' אבין דקאמר אבל בקידושי כסף לא מיירי לאחר שנתקנה ש"ה כמ"ש התוספת וכיון דאי אמרי החזרנו הכסף קידושין להבעל היו צריכים לישבע נוגעין בעדותן הן דנוח להם לומר שקדשוה. וא"ל דיפטרו משבועה בהחזרנו לבעל במגו דעשינו שליחותך וקדשנוה דמגו לאפטורי משבועת היסת ל"א וכמו שביארתי ש"ס דילן לדעת רש"י ור' יוסי דפליג אזיל לשיטתו כדאיתא בש"ס דילן דף מ"א מה איכא בין שבועה דאוריית' לשבועה דרבנן א"ב מיחת לנכסיו דבדאורייתא נחתינן ובדרבנן לא נחתינן ולר' יוסי דאמר בדרבנן נמי נחתינן כדתנן מציאת חש"ו וכו' מה בינייהו ומשני א"ב שכנגדו חשוד על השבועה ע"כ מבואר מזה דר' יוסי ס"ל דבשבועה דרבנן נחתינן לנכסי' אם אינו רוצה לישבע וא"כ אתיא לכלל ממון ושפיר סמכינן אמגו כמו בשבועה דאורייתא ולפי"ז גם באהדרינהו להבעל פטורים במגו דעשינו שליחותך וממילא גם עתה שאומרים באמת עשינו שליחותך וקדשנוה לאו נוגעין הן לכן אפי' בכסף נמי וי"ל דהיינו דקאמר כיון שהאמינתו תורה

(נ) ועוד י"ל בסגנון הנ"ל קצת בא"א דהנה התוס' לקמן הקשו הא המעות פקדון הוא אצל השלוחים ויש להם מגו דנאנסו ותי' דבנאנסו צריכים לישבע. והרא"ש בפ' שבועת הפקדון כ' דשבועת שומרים צריכה שתי כסף דוקא לפי"ז צ"ל דקושיית הש"ס למ"ד צריך לפורעו בעדים משום דסתמא קאמר רבא וכן בד"מ ומשמע אפילו בדאיכא שתי כסף. אמנם הא דקאמרינן והשתא דתקון רבנן ש"ה וכו' קשה הא אכתי יש להם מגו דנאנסו, בפחות משתי כסף דליכא ש"ש ובכה"ג גם שבועת היסת ליכא דאין נשבעין על טענת שמא וכמ"ש הש"ך בסי' ס"ו וצ"ה בשם רבותיו של הריטב"א דבשטרות דליכא ש"ש בנאנסו גם שבועת היסת ליכא משום דהוי שמא וצ"ל כמש"כ לעיל דמגו לאפטורי מש"ה ל"א לכ"ע והנה סתם קידושי כסף הם פחות משתי כסף דקימ"ל כב"ה דאשה מתקדשת בפרוטה ולפי"ז יש להם מגו דנאנסו אלא דר' אבין ס"ל דל"א מגו לאפטורי מש"ה וכש"ס דילן ור' יוסי לשיטתו כנ"ל דבדרבנן נמי, נחתינן לנכסיה ואמרינן מגו גם לאפטורי מש"ה

(נא) ועוד י"ל הירושלמי בא"א דמיירי קודם שנתקנה ש"ה ומה שהקשו התוס' הא אמרינן בש"ס וכן בד"מ י"ל דקידושין שאני דהנה הר"ש בס' הכריתות והר"ן בפ"ב דכתובות גבי ע"א אומר נתגרשה וכו' דאינו נאמן העד במגו דאי בעי שתיק ולא היתה מוחזקת בא"א משום די"ל דרוצה יותר בהך טענה ודילמא למיפסלה מכהונה קאתי ומובא דבריהם בש"ך סי' פ"ב בד"מ וא"כ גם כאן בקידושי כסף דגם קודם התקנה אינם נאמנים כ"א במגו דאהדרינהו לבעל י"ל דלאו מגו מעליא הוא דדילמא רוצים יותר בהך טענה דקדשנוה לאוסרה אכ"ג

אמנם באמת לא דמי דהא כאן אין עיקר הנאמנות מכח המגו דהא שני עדים בעלמא א"צ מגו אלא דכאן אנו רוצים לפוסלם מטעם נגיעה וכיון שיש להם מגו עכ"פ לפטור עצמם נסתלקה הנגיעה דנאמנים מתוך עדותן וכמ"ש בחי' הריטב"א בשמעתין דמה"ט לא מקרי עד הצריך מגו ולכן תו לא חיישינן דילמא למיסרה אכ"ע קאתו כמו דלא חיישינן בעדים דעלמא משא"כ התם בע"א אומר נתגרשה דאינו נאמן בתורת עדות דאין דבריו של אחד במקום שנים כדאיתא התם. ולפי"ז י"ל דהירושלמי מיירי קודם שנתקנה ש"ה וטעמא דר' אבין דאין להאמינם במגו שאין הטענות שוות ודילמא למיסרה קאתו ור' יוסי דקאמר כיון שהאמינתו תורה ר"ל שנאמנים מתורת עדות רק דפסולים משום נגיעה ולענין זה הוי מגו טוב לכן בכסף נמי ודו"ק

(נב) הרמב"ם פ"ו מהל' שאלה ופקדון הלכה ש פסק דהמפקיד אצל חבירו בעדים וטוען החזרתי צריך לישבע ש"ח בנק"ח כעין דאורייתא והקשה בהפלאה מסוגיא זו דאמרינן והשתא דתקון רבנן ש"ה וכו' והא הכא פקדון הוא וגם קודם שנתקנה ש"ה היו חייבים לישבע לדעת הרמב"ם עכ"ד. ונראה לתרץ דהנה בלא"ה דברי הרמב"ם תמוהים מאד דבשלמא למ"ד המלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדי' רק דבמפקיד נאמן במגו דנאנסו צריך לישבע כעין דאורייתא כמו אם הי' טוען נאנסו כמבואר בתוס' ד"ה לעולם קסבר אבל לפי מה דקימ"ל דהמלוה את חבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים אע"ג דבמלוה ליכא מגו דנאנסו א"כ גם במפקיד נאמן בלא מגו דנאנסו ומה טיבה של שבועה זו ובעל מגדול עוז כ' דהרמב"ם למ"ד מדין מפקיד אצל חבירו בשטר דאמרינן בש"ס ב"ב דף ע' דצריך לישבע בהחזרתי אמנם לא דמי כלל דהתם אינו נאמן כ"א במגו דנאנסו כיון שיש בידו שטר. וזה לי ימים רבים אשר תמהתי בזה וכעת נראה לענ"ד לתרץ עפ"י מה דאיתא בשבועות דף מ"א טעמא דמ"ד דצריך לפורעו בעדים משום דלא לדידי' הימני' ע"כ. ונ"ל הטעם דלא קימ"ל כן משום דאיתא בב"מ דף ע"ה ע"ב א"ר יהודא אמר רב כל מי שיש לו מעות ומלוה אותן שלא בעדים עובר משום לפני עור לא תתן מכשול ע"כ ולפי"ז אין ראי' מהא דהלוה אותו בעדים דלא הימני' די"ל דשפיר החזיק אותו לגברא מהימנא אלא דמש"ה הלוהו בעדים דהכי הוא דינא דאסור להלוות בלא עדים ולא חלקו בין גברא לגברא וכן קימ"ל בש"ע ח"מ סי' ע'. והנה בש"ס דב"מ שם נקיט ומלוה אותן בלא עדים ופירש"י עובר משום ולפני עור שעולה על רוחו של לוה לכפור ע"כ משמע דלא קפדינן רק בהלואה אבל בפקדון לא והטעם דוקא מלוה דלהוצאה ניתנה איכא למיחש דהלוה יוציא המעות וכשלא יהי' בידו במה לשלם יכפור אבל בפקדון כשהפקיד בידו מעות צרורים וחתומים שאסור להשתמש בהם או שהפקיד בידו חפץ דצריך להדרי' בעינא מהי תיתי לחשוד להנפקד שיכפור לכן לא אישתמיט חד מהפוסקים לכתוב שאסור להפקיד בלא עדים וז"ב:

והנה הרמב"ם מיירי שם דהפקיד חפץ דבכה"ג ודאי דמותר מדינא להפקיד בלא עדים ולכן כשהפקיד בעדים י"ל דלא לדידי' הימני' ולכן אע"ג דקימ"ל המלוה את חבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים במפקיד בכה"ג צריך להחזירו בעדים מטעם שנתבאר אלא שנאמן במגו דנאנסו ובעי שבועה בנק"ח כמו שהי' טוען נאנסו וא"ש. ובזה נבא לתרץ קושית הגאון בהפלאה הנ"ל דהנה אע"ג דקימ"ל בב"מ דף מ"ג ובש"ע ח"מ סי' רצ"ב דהמפקיד מעות אצל בעה"ב אפי' מותרים לא ישתמש בהם אמנם במעות קימ"ל בטוש"ע ח"מ סי' רס"ז כר' טרפון בב"מ דף כ"ט דהואיל וקטרח בהו מותר להשתמש בהם עי"ש ולפי"ז אפשר לומר דה"ה בפקדון כה"ג בנ"ד ששלח מעות ע"י שלוחים לפרוע למלוה כיון דטרחו בהו מותרים להשתמש בהם ואין הלוה מקפיד על זה והנה כי כן דמי להלואה שאסור ליתן בלא עדים דאיכא למיחש שמא יעלה על רוחם לכפור הואיל דמותרים להשתמש בהם ולהוציאם ועל כן אפי' בהפקיד בעדים א"צ להחזיר בעדים דהא דהפקידו בעדים לאו משום דלא הימני' אלא דהכי הוא דינא כמ"ש לעיל וגם הרמב"ם מודה דבכה"ג א"צ לישבע דא"צ עוד בזה למגו דנאנסו ודו"ק. ובזה יש לפרש מה דמקשה הש"ס אי קסבר