תפארת מנחם על הרמב"ם מא

ריבעא וכו' או עד הצריך סיוע כמ"ש הח"מ והב"ש לענין השבועה. אמנם י"ל דלא דמי לנדון הח"מ והב"ש דמיירי לענין השבועה לאחר שנתקנה ש"ה דגם בהצטרפו עם העד השני רמי שבועה עלי' אלא שהעד פוטרו נמצא דעיקר העדות נגמר ע"י העד השני משא"כ בנ"ד נהי דלולא העד השני הי' חייב לשלם והיינו משום דעיוות מ"מ עתה שהי' עמו ע"א נמצא דלא עיוות כלל ולא נפסל מעולם מלהיות עד שפיר אמרינן שנ"ע והרי קידש בשנים. ועפי"ז י"ל דהירושלמי מיירי קודם שנתקנה ש"ה ופליגי בסברא הנ"ל דר' אבין סבר כיון דבלא העד הי' בע"ד ואינו נכשר לעדות כ"א ע"י העד לא מהני כמ"ש הח"מ והב"ש ור' יוסי קאמר כיון שהאמינתו תורה י"ל עי"ז גופא שאתה מאמינו נמצא דלא עיוות מעולם וה"ה כמו העד השני לכן אפי' בכסף מהני

(כב) והנה עוד מקום אתי לתרץ הא דלא מפרש רש"י בממון בשליח יחידי לענין שבועה עפ"י מש"כ הכ"מ בפ' כ"ד מהל"א בדעת הרמב"ם דבע"א מעידו שהוא פרוע והלוה טוען שמא א"צ המלוה לישבע והטעם דשבועה זו היא כדי להפיס דעתו של לוה וכשהוא טוען שמא כבר הוא מפויס ועומד עכ"ד וא"כ הכא בשלח ממון לבע"ח ע"י אחד א"צ המלוה לישבע כיון דהלוה טוען שמא דא"י אם נתן לו השליח. והתוס' בפ' הכותב דף פ"ד שהבאתי לעיל דס"ל דקודם שנתקנה ש"ה צריך המלוה לשבע נגד השליח צ"ל דהכא עדיף משום חזקת שליח עושה שליחותו או י"ל דס"ל כהש"ך בסי' פ"ד שהשיג על הכ"מ וכ' דלפי מה דקימ"ל טענו בספק עפ"י העד חייב שבועה דאורייתא. אך אכתי תקשי לפירש"י דהו"ל לפרש בשליח יחידי ונ"מ להשביעו אחר הפרעון כדין טענו בספק עפ"י העד ובזה גם הכ"מ מודה אבל לפי התירוצים שכ' לעיל גם לאחר הפרעון א"י להשביעו] וי"ל עפ"י מ"ש התוס' בפ' השואל דף צ"ז למ"ד דלית לי' דינא דמחויב שבועה וא"י לישבע משלם א"כ כל מחויבי שבועה להימני במגו דא"ב אמר א"י ותירצו דמגו דא"י לאו מגו הוא דאין אדם עושה עצמו ברצון מסופק דאז נראה שהתובע אומר אמת כיון שטוען ברי והוא אומר א"י ע"כ ורש"י קאי הכא אליבא דרב דלית לי' דינא דמשואיל"מ כדאיתא בשבועות דף מ"ח נמצא דאליבי' לא משכחת להאי דינא דטענו בספק עפ"י העד דליהוי מחויב שבועה דהנתבע נאמן במגו דהי' אומר א"י וכקושית התוס' הנ"ל ותי' התוס' לא שייך כאן דאין אדם עושה עצמו ברצון מסופק דזה דוקא היכי שכנגדו טוען ברי דאז נראה שהתובע אומר אמת אבל בטענו בספק עפ"י העד גם התובע טוען שמא נמצא דא"י להשביעו לאחר הפרעון דשפיר יש לו מגו ועיי' מ"ש באות שאח"ז ודו"ק

(כג) ולפי"ז לא היינו צריכין עוד לומר דרש"י ס"ל כהכ"מ דגם קודם הפרעון המלוה נאמן במגו דא"י לפי מה דאיתא בח"מ סי' פ"ב ובש"ך סי' נ"ט בשם מוהרשד"ם דבשטר אם טענו שניהם שמא מוקמינן השטר על חזקתו וא"כ אם הי' טוען א"י הי' גובה ושפיר יש לו מגו דא"י ואז לא הי' מועיל העד כיון דלית לי' משואיל"מ. אמנם עדיין נ"מ בשליח יחידי במלוה על פה דאז אין להמלוה מגו דא"י דבמלוה ע"פ בטענו שניהם שמא אינו גובה כמ"ש בח"מ סי' ע"ה. והאמנם כי ראיתי בהפלאה בכתובות דף פ"ד שמסתפק לומר דבמלוה ע"פ בטוען א"י אם פרעתיך ויש לו ע"א שיפטור משום דמצטרף העד עם חזקת ממון. אמנם לענ"ד דאין העד מועיל בזה דאינו קם לממון וכ"כ בקצוה"ח אך נראה דמועיל עכ"פ להשביע את המלוה דלא עדיף ממלוה בשטר ומגו דא"י לית לי' למלוה במע"פ לכן צריכין אנו לומר כסברת הכסף משנה הנ"ל דבטענת שמא אין להשביע קודם הפרעון

(כד) אמנם נראה דגם הכ"מ לא קאמר רק בטוען א"י אם פרעתיך ויש לו ע"א שפרעו דבכה"ג מפויס ועומד הוא משום שטוען שמא ואפשר דלא פרע ואין לו הפסד אבל בנ"ד שהלוה עכ"פ נתן המעות להשליח ונהי דא"י אם השליח פרע להמלוה מ"מ אית לי' פסידא שמשלם שני תשלומין ודמי לחנוני על פנקסו ששניהם נשבעים ואע"ג דלגבי פועלים הוי א"י אם פרעתיך וחנוני נוגע בעדות הוא מ"מ כיון דאית לי' פסידא שמשלם שני תשלומין צריכים הפועלים לישבע כמבואר בפוסקים ובטוש"ע ח"מ סי' צ"א מכ"ש הכא שיש לו עד. ודאתינן עלה דברי רש"י נכונים מאד דאין לפרש בממון שנ"ע ביחידי לענין להשביע את המלוה דהא גם אם אינו נעשה עד ג"כ צריך המלוה לישבע כדין חנוני ופועלים ודין המלוה הכא הוא ממש דין הפועלים והא דאמרינן לקמן והשתא דתקון רבנן ש"ה משתבעי הני עדים ומשתבע מלוה עדים לאו דוקא דאפי' שלח לו ע"י אחד הדין כן דהמלוה צריך לישבע והא דנקיט עדים משום דמקודם שנתקנה ש"ה מיירי בשנים שבאו לפטור את הלוה לגמרי נקיט נמי בתר דתקון ש"ה כן וכן צ"ל בטוש"ע סי' קכ"א והא דכ' הבעה"ת בשער כ"ט ובטוש"ע שם סעי' כ"ה דאם הלוה עצמו ראה שעשה שליחותו אינו נוגע בעדות וה"ה ע"א וזוקק את המלוה לשבועה דאורייתא היינו לענין להזקיק להמלוה לשבועה דאורייתא לאחר הפרעון וכמו שפירשו הסמ"ע והש"ך שם לכן בעינן שלא יהי' נוגע בעדות אבל להשביע ש"ח קודם הפרעון אע"ג שהוא נוגע ואינו עד צריך המלוה לישבע כמו הפועלים שנשבעים ע"י הכחשת חנוני אע"ג שהוא נוגע והא דלא פירש"י דגם בשליח יחידי נ"מ להשביע ש"ד לאחר הפרעון כ"כ לעיל דכ"ז לדידן דקימ"ל טענו בספק עפ"י העד חייב שבועה והכא קיימינן אליבא דרב דלא ס"ל דינא דמשואיל"מ ולא משכחת נמי לדין טענו בספק עפ"י העד וכשהלוה עצמו עמד וראה ודאי דלא מיירי פשטא דשמעתין בהכי. ועוד דנראה דוחק לאוקמי פלוגתא דרב ורב שילא בחילוק שבין שבועה חמורה לש"ד. והא דלא מפרש במלוה ששלח ללוה המעות של הלואה דאם שנ"ע צריך הלוה לישבע ש"ד אבל אם אינו עד א"צ הלוה לישבע אע"ג דאית לי' למלוה פסידא מ"מ א"צ הלוה לישבע ולפטור דדוקא גבי פועלים אמרינן הכי דבאים ליטול. מ"מ הוי טענו בספק עפ"י העד ולא שייך אליבא דרב כמ"ש לעיל ועוד דסוגיין לא מיירי בהכי

(כה) אמנם לפי"ז צ"ע בתוס' פ' הכותב שהבאתי לעיל שכתבו דהאי דאבימי מיירי לאחר שנתקנה ש"ה דקודם שנתקנה לא הי' המלוה נאמן לומ' סטראי במגו דלהד"ם משום דבלהד"ם הי' צריך לישבע נגד השליח ודמי לנסכא דר"א ע"כ והשתא לדברינו קשה הא גם אחר שנתקנה ש"ה הי' צריך לישבע בלהד"ם כדין פועלים שנשבעים נגד החנוני משום דאית לי' ללוה פסידא ואין לומר דהתוס' קאי אליבא דמסקנא דהשליח חייב לשלם משום דא"ל לתקוני שדרתיך וא"כ לית לי' ללוה פסידא דא"כ גם קודם שנתקנה ש"ה א"צ לישבע נגדו משום דהוי כבע"ד ואינו עד וכמו שמבואר מדברי הר"ן שהבאתי לעיל. לכן נלענ"ד לבאר דברי התוס' ולתרץ ג"כ מה שהקשה בפני יהושע שם דלא דמי לנסכא דר"א דשם בדידי חטפתי לא הי' מעיז נגד העד כ"א נגד הבע"ד ובלא חטפתי הי' צריך להעיז נגד העד וגם נגד הבע"ד לכן הוי מגו דהעזה. אבל בנד"ז דאבימי דבלהד"מ הוי מעיז נגד העד ולא נגד הבע"ד משום דהבע"ד א"י האמת ובסטראי מעיז נגד הבע"ד ומה שנא האי העזה מהאי העזה והוי מגו ממעיז למעיז עכת"ק

(כו) והנה מה שהקשיתי בדברי התוס' דהא גם לאחר שנתקנה ש"ה הי' המלוה חייב שבועה בלהד"ם כדין חנוני ופועלים וא"כ ל"ל מגו דלהד"ם הי' נראה לכאורה לישב דהתוס' ס"ל דוקא קודם שנתקנה ש"ה דהוי השליח עד גמור והי' המלוה חייב בלהד"ם ש"ד א"כ בסטראי הוי משואיל"מ ודמי ממש לנסכא דר"א אבל לאחר שנתקנה ש"ה אע"ג דבלהד"ם הי' צריך לישבע מ"מ ל"א דיהי' עי"ז בסטראי משואיל"מ כיון דגם בלהד"ם אינו ש"ד כ"א ש"ח ל"א בכה"ג משואיל"מ ולא דמי לנסכא דר"א וכן משמע לכאורה מלשון התוס' בב"ב פ' חזקת הבתים דף ל"ד ע"א בד"ה הוי משואיל"מ שכ' בסה"ד דהאי דאבימי מיירי לאחר שנתקנה ש"ה דקודם התקנה הוי משואיל"מ כמו בנסכא דר"א. אכן כד דייקינן בדברי התוס' בכתובות שם שכ' דלאחר התקנה הוי מגו דלהד"ם מגו טוב אבל קודם התקנה לא הוי מגו טוב דלא חציף להכחיש העד וכו' ודמי לנסכא דר"א ולא הזכירו