תפארת מנחם על הרמב"ם מ

לקידושיו אבל בשלח ממון גם בע"א נ"מ להשביע על ידו כדין ע"א מעידו שהוא פרוע וכה"ג איתא בירושלמי מובא ברי"ף בההוא גברא שהפקיד גרבא דחמרא גבי חברי' וחייבי' ר' ירמי' שבועה ע"י הכתף ועיין מש"כ לעיל אות י"ד והנה פלפלתי הרבה בזה והעליתי בעז"ה כמה דברים טובים אם אמנם כי אחרי כל הדברים אורו עיני וראיתי שדברי רש"י נכונים מאד כאשר יתבאר להלן מ"מ לא אמנע מלכתוב מה שעלה בדעתי לפום ריהטא למען יתבררו ויתלבנו ויצרפו דברים הרבה ויתיישבו כמה קושיות הצריכים ישוב. הנה הרמב"ם ז"ל פסק בהל' שלוחין דכל שליח צריך לישבע שבועת השותפין כדין בן הבית. והקשה עליו הרשב"א בתשו' מובא בב"י, ח"מ סי' צ"ג מסוגיא זו דקאמר והשתא דתיקון רבנן ש"ה וכו' ואם איתא הא גם קודם שניתקנה ש"ה כבר קדמה שבועה דבן הבית עכ"ד והנה לכאורה י"ל בשלמא אחר דתיקון רבנן ש"ה הוי נוגעים כיון דצריכים לישבע בהחזרנו ללוה אבל שבועה דבן הבית לא שייך רק בפרענו למלוה דבהחזרנו ללוה לא שייך שבועה זו כיון שחזרה השליחות למקומה וכאלו לא הי' שליח כלל וא"כ יש להם מגו דהחזרנו ללוה. אמנם עדיין קשה להרמב"ם ז"ל לשיטתו דס"ל דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה וא"כ נהי דאינם נוגעים מ"מ הוי עדים הצריכים לשבועה. אכן לענ"ד י"ל דהא דס"ל להרמב"ם מגו לאפטורי משבועה לא אמרינן היינו היכי דאנו רוצים לפטור הנתבע מטענת התובע ולהאמינו בלא שבועה משום מיגו בזה אמרינן דלא נפטר מתביעתו במגו כ"א בשבועה אבל כאן אי נאמין לעדים במגו עי"ז ממילא ופטר הלוה מחובו ע"י עדותן ומה יהי' לו עוד תביעה עליהם ולהשביע אותן כיון דנאמנים שעשו שליחותו ולכן לא שייך כאן מגו לאפטורי משבועה דע"י המגו אין עוד על מה להשביע וע"כ צ"ל דהרשב"א הקשה דהמלוה ישביע אותן

(יח) ונלע"ד לתרץ עפ"י מ"ש הריטב"א בשמעתין דאיך אמרינן מגו דיכלו לומר אהדרינהו וכו' נימא עד הצריך מגו אינו עד כמו עד הצריך שבועה ותי' דלא אמרינן עד הצריך מגו אינו עד רק היכי שהוא עד פסול כגון קרוב שאינו נאמן מתוך עדותו אינו נאמן ג"כ במגו אבל העדים כשרים רק שאנו רוצים לפסלו מטעם שהם נוגעים וכיון שיש להם מגו אינם נוגעים וכשנסתלקה הנגיע' חוזרים לכשרותם ונאמנים מתוך עדותן עכ"ד וכה"ג יש לחלק כאן דהא דל"א מיגו לאפטורי משבועה היינו במקום שאין לנו סמיכה אחרת שהדבר אמת רק מכח המגו אבל כאן כשסלק השבועה לא נצטרך עוד לסמוך על המגו רק שהעדים חוזרים לכשרותם וסומכין שאומרין אמת כמו בכ"מ שסומכין על עדים כשרים ואין עיקר הסמיכה על המגו רק שע"י ה המגו נסתלקה השבועה. שוב ראיתי בס' אבני מילואים שהרגיש בקצת דברים שכתבתי כאן נמצא דכ"ז בשני שלוחים דהמלוה אינו יכול להשביעם כנ"ל וגם הלוה א"י להשביעם כיון דנאמנים מדין מגו ונפטר עי"ז מחובו מה לי עוד עליהם אבל בע"א אפילו כשנאמין לו ע"י מגו מ"מ הלוה צריך לשלם למלוה כשנשבע וא"כ יוכל הלוה להשביעו שעשה שליחתו והוי עד הצריך שבועה אפי' קודם שנתקנה שבועת היסת ושוב אינו נאמן להשביע את המלוה לכן פירש"י ע"י צירוף או בשניהם שלוחים והא דאיתא בירושלמי דחייב ר"י שבועה ע"י הכתף י"ל דמיירי בפטרו בתחילה משבועה את הכתף כמה שכתב הר"ן לתרץ מה שכ' הרי"ף הנ"ל את הירושלמי הנ"ל אחר שנתקנה שבועת היסת או יש לומר דמסתמא הי' הכתף בשכר דלא שייך כהאי גוונא שבועת השותפין אבל דברי הרמב"ם א"א לתרץ כן דמשמע מדברי הרמב"ם דגם שליח בשכר צריך שבועה כמו שכתב הרמ"א בחושן משפט סי' ל"ו

(יט) ובאופן אחר יש לתרץ כראב"ן מובא בש"ך סי' קכ"א ס"ק מ"ה דבשליח אחד צריך לשלם להלוה דאמר לי' לתקוני שדרתיך ולא לעוותי ולא הי' לך למיתב לי' בלא סהדי. אבל בשנים מצו אמרו לי' את מטעית לנו דסברנו דלהכי בררת שני שלוחים כי היכי דליהוי סהדי עד כאן. ואע"ג דהראב"ן מיירי לאחר שנתקנה שבועת הוסת מדקאמר בשנים מצי אמרו לי' את מטעית לנו. מכל מקום בחד שליח אין חילוק דהא גם קודם שנתקנה שבועת היסת אינו מועיל רק לחייב את המלוה שבועה ויכול הלוה לומר מה לי' ולשבועתי' לתקוני שדרתיך והוי לך למיתב בסהדי וכן נראה מדברי הראב"ן דדייק לה מדרבא דאמר אמר לשנים וכו' ורבא מיירי קודם שנתקנה שבועת היסת. ולפי זה דהשליח חייב לשלם תו לא הוי' עד כלל כמ"ש התוס' והר"ן בכתובות פרק הכותב גבי האי בקרא דיתמי בשם הר"ח ז"ל דלא הי' צריך הבעל חוב לישבע נגד הבקרא דמחיים תפס כיון דהבקרא פשע עכ"פ בשמירתו וחייב לשלם הוי כבעל דין ולא עד. ובירושלמי דחייב ר"י שבועה ע"י הכתף שם מיירי במפקיד על ידי שליח דהיינו הכתף דגם אי הוי יהיב לי' בסהדי לא היו מועיל בתקנתו דאכתי הוי מצי למיטען החזרתי דהמפקיד אצל חבירו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים ולכן לא עיוות השליח אבל בסוגיון דמיירי בשלח ממון לבעל חובו אם הי' נותן לו בעדים הי' מתקן ומצי אמר לי' לתקוני שדרתיך וא"ש

(כ) אמנם התוספות בכתובות דף פ"ד ע"ב ד"ה מיגו דיכלו למימר להד"ם וכו' כ' בהא דאבימי דמיירי לאחר שנתקנה שבועת היסת אבל קודם שנתקנה שבועת היסת דהשליח נאמן לומר פרעתי למלוה במיגו דהחזרתי להלוה שוב לא הי' המלוה נאמן לומר סטראי במיגו דלהד"ם כיון דבלהד"ם הי' צריך לישבע נגד השליח דלאו נוגע היא ודמי לנסכא דר' אבא עכ"ל עיי"ש. מבואר מדבריהם דקודם שנתקנה שבועת היסת צריך המלוה לישבע נגד העד כדין ע"א מעידו שהוא פרוע וצ"ע לכאורה דנהי דהתו' לא ס"ל כהראב"ן אלא כהרי"ף והרא"ש דדוקא כשהזכיר לו את השטר מצי א"ל לתקוני שדרתיך וכו' אבל אין השליח מחויב ליתן לו בעדים כיון שלא א"ל בסהדי הב לי' וכמו שכתבו שם בדבור שאח"ז מ"מ בהאי דאבימי מיירי שם בהזכיר לו השטר וכמו דמסקינן התם בש"ס דמה"ט צריך לשלם א"כ גם קודם שנתקנה ש"ה הוי בע"ד ולא עד אכן ראיתי בהר"ן שם שכ' וז"ל ומדאמרינן לענין שלומי שליח מאי משמע דאפי' לא הי' בדין שישלם השליח מצי המלוה למימר סטראי נינהו במגו דלהד"ם ואיכא למידק כו' כדאמרינן בנסכא דר"א וי"ל דהאי עובדא בתר דתקון רבנן ש"ה דאין שליח נ"ע עכ"ל ולכן נראה ברור דגם התוס' כוונתם כן הוא דכיון דאכתי לא אסיק הש"ס דהשליח חייב צ"ל דמיירי לאחר שנתקנה ש"ה דאל"כ לא הי' המלוה נאמן לומר סטראי אבל למסקנא דחייב לשלם אפי' קודם שנתקנה ש"ה הוי בע"ד ולא עד. שוב ראיתי בפ"י שם שפי' כן דברי התוס' אלא שלא הביא דברי הר"ן ועכ"פ מבואר דלהראב"ן דס"ל דהשליח חייב לשלם אפי' כשלא הזכיר השטר הוי בע"ד ולא עד לכן י"ל דרש"י ס"ל דהראב"ן לא פי' בשליח יחידי בד"מ משום דאינו עד אפי' קודם שנתקנה ש"ה

(כא) ועפי"ז יש לפרש הירושלמי שהביא התוס' א"ר אבין הדא דתימא בקידושי שטר אבל בכסף נעשה כנוגע בעדותו ור"י אמר כיון שהאמינתו תורה כו' כן היא גירסת הה"מ והרשב"א והר"ן וי"ל דמיירי בשליח וע"א וקודם שנתקנה ש"ה וטעם פלוגתתן עפ"י מ"ש המוהרי"ק מובא בב"י סי' ל"ה דשליח וע"א מהני אפי' לאחר שנתקנה ש"ה אפי' בקידושי כסף משום דהעד פוטר את השליח מן השבועה והח"מ והב"ש שם השיגו עליו כיון דהשליח לא נכשר כ"א ע"י העד הוי כמו נכי ריבעא דממונא אפומא דחד סהדא ועוד דעד הצריך סיוע אינו עד כמו עד הצריך שבועה. והנה התוס' לקמן דף ס"ו ע"א ד"ה אביי אמר וכו' כתבו דהמקדש בע"א הוי המעות מתנה ואינן חוזרין ע"ש. ולפי"ז שליח יחידי שקידש בלא עדים אפי' קודם שנתקנה ש"ה דהוי עד מ"מ כיון דאינו רק אחד הי' הדין דחייב לשלם להבעל כסף הקידושין דא"ל לתקוני שדרתיך ועי"ז לא הוי עד כלל כ"א בע"ד והנה כי כן מקום לומר דשליח וע"א לא יועיל בקידושי כסף אפי' קודם שנתקנה ש"ה והוא משום דאנן בעינן עפ"י שנים עדים חצי דבר על פיו של זה וכו' כמו שפירש"י בכתובות דף כ"א ובכל מקום שיש שני עדים שניהם שוים אבל בנד"ז לולא העד השני לא הוי השליח בגדר עד כלל ש כ"א בע"ד רק ע"י צירוף העד נכשר גם הוא והוי כמו נכי