תפארת מנחם על הרמב"ם ל

שא"צ דעת בעלים בשעת מעשה. אמנם גם בזה י"ל דניחא לי' דוקא ע"י שלוחו דהוי כמותו וכאלו עושה בעצמו משא"כ בזכי' אע"ג דמהני בכה"ג מגזה"כ מ"מ לא הוי כאלו עושה בעצמו והנה לעיל סעדתי סברא זו משיטת הרי"ף גבי תנו ש"ש זה לעבדי אמנם גם לאחר שזכינו לבאר דברי הרי"ף בא"א כנ"ל מ"מ הדבר נכון דלענין שכר מצוה לא דמי לשלוחו העושה ע"י מאמר פיו הוי כמעשה עצמו כיון דע"י דבורו איתעביד האי מעשה בכה"ג גם עקימת שפתיו במה שציוה להשליח הוי מעשה כמש"כ לעיל אות ה' בשם התוס' דמס' שבועות אבל אם השליחות והדיבור שלו נתבטל לא הוי כמעשה עצמו לענין תגמול המצות. ובזה א"ש מה דמבואר מסוגיא דנזיר דף י"ב בעשה שליח לקדש לו אשה סתם וקדש לו אשה שהית' א"א בשעת השליחות דלא מהני משו' מי איכא מידי דהוא לא מצי עביד ושלוחו מצי עביד וקשה נהי דהשליחות נתבטל מ"מ יועיל מתורת זכי'. וכן י"ל לדעת הפוסקים דאין שליח עושה שליח בקידושין. אכן לפי מ"ש א"ש דהא דגלה דעתו דחפץ בשליחות דוקא שוב לא מהני ע"י זכי' וכמ"ש באות ב': (כו) והנה לכאורה יש להקשות בש"ס בריש פ' הא"מ דמקשינן שליחות מנלן ואמרינן דיליף קידושין מגירושין ומה קושי' אפי' נימא דבקידושין שלוחו אינו כמותו מ"מ מהני מתורת זכי' לפי מש' כ הרא"ש והיינו למ"ד דזכי' עדיף משליחות ומהני אפי' בקטן. ובזה א"ל כיון דעשאו שליח לא מהני בתורת זכי' דניחא לי' דוקא ע"י שלוחו ממש כמ"ש לעיל הא זה הוא דוקא אי אמרינן שלוחו כמותו אבל אי נימא דאינו כמותו שוב לא שייך סברא זו וכעין זה הקשה הריטב"א שם בהא דפריך בחבורה שאבד פסחה מנלן דשלוחו וכו' והבאתי לעיל אות ד' וי"ל דנ"מ באם עשה שליח לקדש לו אשה והלך השליח וקדשה ואח"כ קדש הוא עצמו אמה או אחותה דמבואר מדברי הרמב"ם לקמן פ"ט ה"ד ובש"ע סי' ל"ה סעי' י"ב דאם קידושי השליח קדמו קידושיו בטלין עי"ש וכ"ז אם דוקא אם שלוחו כמותו לא אתי מעשה דידי' ומבטל מעשה השליח אבל אי אתינן עלה מתורת זכי' כיון דגלה דעתו דניחא לי' אתי מעשה ומבטל דבור וקידושיו קיימין וכמש"כ הריטב"א בחבורה שאבד פסחה דליכא למימר דהוא מתורת זכי' דא"כ קשה אמאי אם שלו קדם אוכלין משלי עי"ש

(כז) ועוד י"ל דנ"מ לענין שליח האשה דבדידה נראה דלא מהני בתורת זכי' אע"ג דגילתה דעתה דניחא לה. והנה בב"ש סי' ל"ו ס"ק א' כ' וז"ל לכאורה נראה אם גילתה דעתה דניחא לה להתקדש לזה יכול לזכות לה שום אדם ולקבל בשבילה קידושין דע"כ לא מיבעיא בש"ס אי יכול לזכות בגט משום דאפי' במקום קטטה או יבום לא ניחא לה משום דאיתתא בכל דהו ניחא לה לכן בקידושין יכול לזכות לה עכ"ד אכן לפי המתבאר לעיל מדברי גדולי הפוסקים דניחותא לא מהני בשליחות משום דבעינן דומי' דאתם לדעתכם אלא דמ"ש הרא"ש דבקידושין מהני משום דהוי קנין חדש והיינו לגבי דידי' אבל לגבי דידה ליכא קנין חדש דהא היא נקנית לבעלה ואינה קונה אותו והא דמיבעיא בש"ס בגט היינו דשם אי ניחא לה מהני דהוי קנין חדש דקונה את עצמה ואין לך קנין גדול מזה ולא בעינן דעת בעלים. אלא דעדין י"ל דגם בקידושין דידה איכא קנין חדש דהיינו כסף הקידושין וראיתי בס' א"מ סי' ל"ו שדחה ג"כ דברי הב"ש מטעם הנ"ל דליכא גבי דידה קנין חדש וכ' דגם כסף לא הוי קנין חדש דאע"ג דהכסף יכולין לזכות לה מ"מ לא מהני שתתקדש עי"ז דהא בתרומה נמי ניחא ליה בתיקון הכרי ואפ"ה לא חשוב זכות משל בעל הכרי על בעל הכרי עכ"ד ושמעתי ולא אבין דהא משל בעל הכרי על בעל הכרי ליכא שום קנין חדש. ובתורם משלו על של בעל הכרי כיון דמזכה לו הפירות דהוי קנין חדש עי"ז הוי זכות ומהני שחל עליהם שם תרומה ה"נ ע"י הכסף דהוי זכות וקנין חדש דין הוא שיחולו הקידושין. אמנם לענ"ד נראה לחלק מטעם אחרינא דהא גם שם מיבעיא לן אי נימא כיון דמצוה דיליה ניחא ליה למעבדיה בממוני' אלא דקימ"ל דאפ"ה זכות הוא לו משום דמרויח לי' הפירות וריוח זה עדיף ליה מניחותא דעשיית המצוה בממוני' אמנם כאן בקידושין דג"כ מצוה דידה היא ומצוה בה יותר מבשלוחה כדאיתא בש"ס ר"פ הא"מ ובש"ע סי' ל"ו אמרינן דלאו זכות הוא דניחא לה למיעבד מצוה ה בעצמה ואי משום ריוח דכסף קידושין הא גם אם היתה מתקדשת בעצמה הי' לה ריוח זה וא"כ דלאו זכות הוא לא מהני גילוי דעת ומתורת זכי' ובעינן שליחות דוקא וא"ש. ונתבאר מזה דבקידושין דידה לא מהני גילוי דעת דניחא לה ובגירושין כבר נתבאר דבדידי' לא מהני משום דבעינן שליחות מדעת. ובדידה היכי דהוי זכות גמור כגון באשת מומר והיא מהדרת אחר גט דעת התה"ד סי' רל"ז דיכולין לזכות לה גט שלא בפניו. ודעת הר"ן דלא מהני ואפי' אם גם אח"כ אמרה דניחא לה דיש לחוש שמא בשעת הנתינה לא הוי ניחא לה. ואם יש עדים דבשעת הנתינה הוי ניחא לה דעת הב"י והפרישה דהוי גט יהב"ח חולק עיי' בסי' ק"מ בב"ש ס"ק ו'

אמנם בשאר אשה פשיטא דלא מהני גילוי דעת ואפי' באשה שבעלה מוכה שחין ומהדרת אחר גט ואפי' אם אמרה אח"כ דניחא לה וכדאיתא בירושלמי פ' התקבל הגע עצמך שהיתה צווחת להתגרש אני אומר שמא חזרה בה ע"כ ומובא בנימוק"י ס"פ האשה שהלכה וכ' שם וז"ל וא"ת מ"מ נשאל את פיה עכשיו אם היא רוצה נשמע דזכות הוא לה תי' הריטב"א בשם רבו ז"ל דמילתא דהוי חובה אע"ג דלכי יודע אמר דניחא ליה אין זכין לו למפרע ע"כ ונשמע מזה דאם יש עדים דהוי ניחא לה בשעת נתינה הוי גט וא"כ כ"ש באשת מומר וכדעת הב"י והפרישה. והטעם משום דזכות כזה דהוי קנין חדש שקונה את עצמה לא בעינן שליחות מדעת בעלים כמו שנתבאר לעיל

(כח) והנה הא דבקידושין מהני גילוי דעת מעיקרא דניחא לי' הכריח הרא"ש מש"ס דקידושין דף מ"ה ע"ב מהא דקאמרינן ודילמא ארצויי ארצי קמי' ועפ"י פירש"י שפי' שהבן הרצה לפני אבי' עי"ש ובתוס' רי"ד שם דחו פי' זה דבכה"ג דהוי חוב שנאסר בקרובותי' ע"כ ונראה דכוונתם כיון דאיכא צד חוב י"ל אע"ג דמעיקרא הוי ניחא לי' דילמא חזר בו וכדאמרינן בירושלמי הנ"ל אפילו צווחת להתגרש אומר אני שמא חזרה בה. אמנם לדעת הרא"ש נראה דלא דמי דשם גוף הגירושין הם חוב דטב למיתב טן דו לכן אע"ג דמעיקרא הוי ניחא לה מאיזה טעם שהיא מוכה שחין וכדומה מ"מ י"ל שמא תתהפך דעתה אבל הכא גוף הקידושין הם זכות והחוב הוא מצד אחר א"כ כיון דגלה דעתו שחפץ באשה זו וגמר בדעתו ליאסר בקרובותי' וזה מדת כל אדם דבאשה שהוא חפץ על כרחו סבור ומקובל ליאסר בקרובותי' שוב לא חיישינן לחזרה ודברים אלו מתבארים ויוצאים ממ"ש הה"מ פ"ד מהל' זכי' בשם הרמב"ן ז"ל וז"ל והא דאמרינן בקידושין חוששין שמא נתרצה הבן משום דלאו חוב גמור הוא דרוצה היא לישא אשה זו וליאסר בקרובותי' עכ"ל. וכוונתו דאמרינן שם דאין חוששין שמא נתרצה משמע הא אי הוו ידעינן דנתרצה כששמע הוי אמרינן דגם מעיקרא הוי ניחא ליה מפני הזכות אע"ג שיש צד חוב אמרינן כי היכי דהשתא ניחא ליה מפני הזכות ואינו משגיח בהצד חוב דרוצה הוא באשה זו וליאסר בקרובותי' גם מעיקרא הוי ניחא ליה א"כ כ"ש היכי דגלה דעתו מעיקרא דלא חיישינן לחזרה. וכן מבואר מדברי הר"ן פ' הא"מ גבי קטנה שנתקדשה שלא לדעת אבי' צריכה גט שמא נתרצה האב וכ' וז"ל איכא למימר דהיינו טעמא לפי שכל אדם רוצה להשיא בתו וזכין לו לאדם שלא בפניו ומיהו דוקא שנתרצה כששמע הא לא נתרצה לא מהני מפני שאינו זכות גמור לפי שהיא יוצאת מרשותו עכ"ד. הרי דבזכות שיש צד חוב מהני ריצוי דאח"כ מכ"ש ריצוי דמעיקרא. ונראה לבאר יותר מילתא בטעמא דהרא"ש ז"ל דהרי בשחרור דעבד כ' התוס' בגיטין דף י"ל דחכמים מודו לר"מ דבהפקירא ניחא לי' אלא דמ"מ ס"ל דזכות הפקעת השעבוד מכריע הכף חוב ואמדו דעתו דלזכות תחשב לו וה"נ קידושי האשה שחפץ בה מכריע החוב דאיסור הקרובות. משא"כ בגט אשה אמדו חכמים דעת הנשים דטב להו למיתב טן דו מלמיתב ארמלא ואפי' עם נתבזה ונמאס כדאמרו התם דנפצא גברא וכו' לכן זו דצווחת להתגרש שינוי היא וחיישינן לחזרה. אמנם מה שנראה מדברי הה"מ פ"ד מהל' זכי' דבנתרצה הבן אח"כ מהני אלא דלא חיישינן שמא נתרצה אין כן דעת הרא"ש שכ' בפירוש דאפי' נתרצה לא מהני ריצוי דאח"כ ולא אמרינן בזה דמעיקרא נמי הוי ניחא ליה דגברא דייק ונסיב לכן אע"ג דהשתא ניחא ליה שמא מעיקרא לא הוי ניחא לי'. וכן נראה דעת רש"י שכתב בדף ז' ע"א הילך מנה והתקדשי לפלוני דמיירי שהוא שלוחו של פלוני והנה ע"כ לא אתי לאפוקי גילוי דעת דמעיקרא דהא איהו ס"ל לפי פירושו בדף מ"ה בדילמא