תפארת מנחם על הרמב"ם כו

התם אי הוי זכות הוי מועיל משום זכין לאדם שלא בפניו וה"ה לענין הפרשת חלה והא דתניא בפ"ב דב"מ ובא בעה"ב וא"ל כלך אצל יפות דלא מהני אא"כ שוי' שליח משום דומיא דאתם לדעתכם לא דמי כלל דהתם בשעה שנעשה שליחות לא ידעינן כלל אי ניחא לי' אלא דאח"כ שמעינן מיני' דניחא לי' ובעינן למימר דלמפרע הוי שליח משום דגם מעיקרא הוי ניחא לי' והא לא מהני משום דבעינן למידע בשעה שנעשה שליח דזכות הוא לו וניחא לי' וכה"ג הוי דומיא דאתם דאנן סהדי אי הוי הכא הוי ניחא לי' אבל היכי דבשעה שנעשה שליח לא הוי ידעינן לא הוי דומיא דאתם עכת"ד. והרמ"א ביו"ד סי' שכ"ח סעי' ג' הביאו להלכה ועיין בב"ח וט"ז וש"ך שם ובקצוה"ח כ' שם דהרשב"א בחי' נדרים ותוס' שם פליגי עלי' דכתבו דמהאי דפ"ק דחולין מוכח דאפי' גלה דעתו מעיקרא דניחא לי' ע"י אחר וא"כ כבר הוי ידעינן מ"מ ניחותא לא הוי שליחות לדעת עי"ש וגם הנה הבאתי לעיל דברי הר"ן בנדרים דף ל"ו שכ' דדוקא באומר כל הרוצה לתרום מהני דהוי לישנא מציעתא אבל באומר כל התורם אינו מפסיד לאו לישנא מעלי' הוא דליהוי כשלוחו ע"ש אע"ג דעכ"פ איכא גילוי דעת להדיא מעיקרא דניחא לי' ס"ל דלא מהני וזה ג"כ דלא כדעת התה"ד. וראיתי לקצת אחרונים דמדברי הרמב"ן שהביא הר"ן פ' התקבל שהבאתי לעיל אות ז' וגם מדברי הרמב"ם פ"ד מהל"ת שפסק בכלך אצל יפות דמהני בלא שוי' שליח וכ"כ ג"כ הטור יו"ד סי' של"א יש לסייע כדעת התה"ד ויותר מזה אע"ג דלא הוי ידעינן בשעת שליחות מ"מ כיון דשמעינן לבסוף דניחא לי' ואמרינן דגם מעיקרא הוי ניחא לי' מקרי שליחות מדעת ע"כ אמנם לפי מה שביארתי לעיל דברי הרמב"ן אין ראי' כלל דלא ס"ל דמהני כ"א באומר כל הרוצה לתרום דהוי נתינת רשות אבל בגילוי דעת דניחא לי' לא וע"כ טוב ויפה לנו לפרש דבריו כן שלא יהי' נגד סוגיא מפורשת דב"מ כמו שהקשה הר"ן שם. וגם דברי הרמב"ם כ"כ דנראה עיקר דמכאן ולהבא קאמר ואין ראי'. וגם דברי הטור י"ל כן וגם כ"כ הרש"ל מובא בט"ז שם דהטור מיירי בשוי' שליח נמצא דלא מצאנו לו חבר לרבינו בעל תה"ד בזה. וגם הראי' שהביא מיבמות פ' האשה שלום במזכה גט לאשתו במקום יבם וקטטה דמוכח אי הוי זכות הוי מועיל וכו' י"ל דהתם גם הרשב"א. והר"ן מודים דיש שם קנין חדש דקונה את עצמה בגט זה ודמי לתורם משלו על של חבירו דכ' התוס' והרשב"א דמשום הכי לא בעינן דעת בעולם משא"כ בזכי' דליכא קנין חדש כמו שחילקו התוס' והרשב"א שם בנדרים להדיא שוב ראיתי בקצוה"ח שם שכ' ג"כ דמהאי דיבמות אין ראי' דיש שם קנין חדש שמזכה לה הגט ע"ש אמנם משום הגט י"ל דלאו קנין הוא דהא לא בעינן שיהי' שו"פ אכן מ"ש דקונה את עצמה אין לך קנין גדול מזה

(יב) והנה פשטת הסוגיא דב"מ מוכחת להדיא דאע"ג דהוי ניחא לי' לא מקרי שליחות לדעת אך שהתה"ד חילק דשם לא הוי ידעינן בשעת מעשה דניחא לי' אלא דשמעינן לבסוף ואיגלאי למפרע אבל בידעינן בשעת מעשה ואנן סהדי אי הוי הכא הוי ניחא לי' הוי דומי' דאתם אמנם זכינו לשיחתו נאה ולא זכינו להבין דברי קדשו ואטו בידיעתינו תלי' כי היכי דניהוי עלי' סהדי הא הדבר תלוי בידיעתו בשעת מעשה כי היכי דליהוי שליחות לדעת וכשלא ידע אז לא מהני דהוי כמו יאוש של"מ ומבואר בש"ס דאפי' למ"ד דישל"מ הוי יאוש מ"מ בשליחות בכה"ג לכ"ע לא מהני אמנם אפי' לענין ישל"מ כ' בתוס' שם להיפך מסברת התה"ד ד דכ' בד"ה מר זוטרא דהא דאמימר ומר בר רב אשי אכלו קודם שבא מרי בר איסק משום דסמכו דאריס מדנפשי' קיהיב אבל א"ל שסמכו שיתרצה מרי בר איסק כשידע דהלכ' כאביי ואע"ג דהשתא ניחא לי', מעיקרא לא הוי ניחא לי' עכ"ל ועל כרחך כוונתם דאע"ג שיתרצה כשידע וא"כ ידעינן גם השתא דאילו הוי ידע הוי ניחא לי' מ"מ מקרי ישל"מ כיון דמ"מ אינו יודע עתה ולענין ידיעה לא מיחשב למפרע כאלו ידע אז לאביי דס"ל ישל"מ לא הוי יאוש וכ"כ בהגה"א בשם מוהרי"ח ח וסיים וז"ל דקימ"ל כאביי דאמר מה שעתיד להיות אינו חשוב כתחלה ע"כ ור"ל על הידיעה דהא על הריצוי ידעינן בתחלה דיתרצה אלו הוי ידע וכ"כ בהגהת מרדכי וזה מבואר דלא כסברת התה"ד ואם כן מכ"ש לענין שליחות: (יג) איברא דחזינא להש"ך בח"מ סי' שנ"ח כ' וז"ל ומדברי התוס' והגה"א והגה"מ פ' אלו מציאות מבואר דאם אדם נותן לאכול מדבר שאינו שלו אלא של חבירו אעפ"י שיודע שחבירו יתרצה אסור לאוכלו דהלכה כאביי וכו' ואי לאו דמסתפינא היתי אומר שמותר ויאוש של"מ שאני שגם אח"כ אינו מייאש אלא משום שא"י היכן הוא ובע"כ מייאש וכו' ואלו הי' יודע שהוא אצלו לא הי' מייאש משא"כ הכא כיון שידוע שיתרצה אח"כ א"כ גם השתא בהתירא אתי לידי' דמסתמא אינו מקפיד ע"ז ואע"ג דהש"ס מדמה תרומה וטומאה ליאוש של"מ טעמא אחרינא איכא דלענין טומאה ותרומה ידיעה ממש בעינן עכ"ל

והנה לפי"ז יש לחלק ג"כ בין דין ישל"מ באבידה דהוי בע"כ ובין שליחות דמעיקרא הוי ניחא לי' ברצון אך מ"מ הא מבואר מהש"ס דאדרבה דבתרומה דבעינן ידיעה ממש לענין שליחות לא מהני סברא זו כמ"ש הש"ך עצמו אמנם גם לענין ישל"מ לענין גזל לענ"ד שפיר עביד מרן הש"ך דמסתפי לחלוק על התוס' בסברא בלי ראי' ואדרבה מבואר מהש"ס כדבריהם דמדמי תרומה לישל"מ אע"ג דאלו ידע הי' מתרצה ברצון ומ"ש הש"ך דטעמא אחרינא איכא בתרומה דבעינן ידיעה ממש אינו מספיק כלל דהא המקשה שהקשה מתרומה על אביי אכתי לא אסיק אדעתי' דבעינן לדעתכם דאל"כ הוי מקשה לכ"ע אלא דהתרצן הוסיף אח"כ ואמר ה"נ מסתברא וזה מבואר למעיין

(יד) וראיתי בס' מחנה אפרים הל' גזילה סי' ב' שהביא בשם מוהרי"ט סי' ק"נ שהעלה כדברי התוס' אמנם הוא כ' שיש לחלק ונתכוין לדברי הש"ך כחילוקו וכלשונו ממש. והביא ראיה ממש"כ הרמב"ם פ"י מהל' עדות וז"ל אריס שלקח דבר מועט מן הפירות אעפ"י שלקח שלא מדעת הבעה"ב אינו גנב שאין בעה"ב מקפיד עליו ע"כ ולענ"ד יש לחלק דבאריס שאני שיש לו חלק וכמ"ש התוס' בב"מ דאמימר סמיך ע"ז עי"ש. עוד הביא ראי' ממש"כ הרמב"ם פ"ה מהל' אשות וז"ל הנכנס לבית חבירו ולקח כלי או אוכל וקדש בו את האשה אעפ"י שבא בעה"ב וא"ל למה לא נתת לה וכו' דלא אמר אלא כדי שלא יתבייש ע"כ משמע דאי לאו משום כיסופא אמר הוי אמרינן דמקודשת כיון דהשתא ניחא לי' מעיקרא נמי ניחא לי' אע"ג דהוי ישל"מ עכ"ד ולענ"ד דגם מהא אין ראי' דכמו שמפרש הריטב"א והב"ש בסי' כ"ח דברי הש"ס דקדושין דף נ"ב בההוא סרסיא דמיירי לענין קידושין מהשתא ה"נ יתפרש דברי הרמב"ם לכן צריך לטעמא דכיסופא. ואפי' לפירש"י ותוס' שם דמפרשים לענין קידושין למפרע היינו משום דמרא דשמעתא שם הוא רבא דס"ל ישל"מ מהני לכן הוצרך גם לענין למפרע לטעמא דכיסופא דאל"כ הוי מקודשת אבל לדידן דקימ"ל ישל"מ לא מהני יש לפרש דברי הרמב"ם לענין קידושין מהשתא לכן לענ"ד אין בראיות אלו לדחות דברי התוס' והפוסקים הנ"ל ועיין מ"ש לקמן פ"ה הלכה ח'

(טו) גם הלום ראיתי להגאון מוהר"י ז"ל בס' יד יוסף שסייע להש"ך מהא דכ' הנימוק"י בשם הריטב"א מובא באו"ח סי' י"ד דמותר ליטול טלית של חבירו שלא מדעתו משום דניחא לי' לאינש למעבד מצוה בממונו אע"ג דלא ידע והוי ישל"מ ע"כ ולע"ד גם מהא לא תסייעי' דהתם ליכא משום גזל דמיירי בשאינו מתקלקל כמבואר שם וא"כ הוי זה נהנה וזה לא חסר אלא דמ"מ איכא משום שואל שלא מדעת וע' בנימוקי יוסף פ' המפקיד במתניתין דהמפקיד חבית דהיכי דאין כל הנאה שלו דגם לבעלים איכא צד הנאה בשימוש זה אין בזה שום שואל של"מ ולכן משום דניחא ליה למעבד מצוה בממוני' תו לא הוי שואל של"מ כיון דגם לבעלים יש הנאה משום מצוה ואין כל הנאה שלו כמ"ש בתשו' הר"ן סי' י"ט מובא בד"מ ובסמ"ע סי' ע"ב ס"ק כ"א דשואל ספר פטור מאונסין דאין כל הנאה שלו כיון דיש לבעלים מצוה ע"ש כן נ"ל. ואדרבא יש קצת ראיה דלא כהש"ך מהא דכתב