תפארת מנחם על הרמב"ם כה

לי' עתה בהפרשתו נעשית עתה תרומה ע"י מחשבת בעה"ב. וסוגיא דב"מ בש"ס דילן אזדא אליבא דר' ישמעאל דס"ל בספרי פ' קרח דאינה ניטלת במחשבה וא"כ הא דתרומתו תרומה ע"כ מצד הפרשת התורם לכן צריך לאוקמי בשוי' שליח והרמב"ם דפסק בפ"ג מהל' תרומות כאבא אלעזר בן גמלא לכן שפיר כ' דתרומתו תרומה מעתה אפי' בלא שוי' שליח וא"ש. אכן נשית לב ג"כ למה שכ' הרמב"ם או שירד לתוך שדה חבירו וליקט כדי שיקחם ותרם וכו' דנראה כוונתו דמתחלה הי' דעתו לגזלם ואח"כ נמלך ועשאן תרומה על של בעל הכרי ונראה שמפרש כן הברייתא דתני אם חושש משום גזל וכו' וקשה הא יש לפרש כפשוטו כמו שפירש"י אם חושש משום גזל שתרם שלא ברשות לכן נראה דהרמב"ם אינו מפרש כפירש"י משום דקשה הא לענין עיקר השליחות ודאי דלא שייך למימר כי היכי דהשתא ניחא לי' מעיקרא נמי הוי ניחא לי' דאדרבה י"ל דמעיקרא הוי ניחא לי' לפרוש בעצמו ולא ע"י שליח דמצוה דילי' היא וניחא לי' למיעבד בו יותר מבשלוחו כדאמרינן בנדרים דף ל"ו ואע"ג דהשתא ניחא לי' מעיקרא לא הוי ניחא לי' וא"כ מה תלי' קושי' זו לאביי ובישל"מ הא אם מעיקרא לא הוי ניחא לי' פשיטא דלא מהני לכ"ע. ועוד קשה וכי לא ידע המקשה דבעינן שליחות מדעת מאתם גם אתם וא"כ הו"ל להקשות גם לרבא נהי דס"ל ישל"מ הוי יאוש מ"מ שליחות שלא מדעת לא מהני לכ"ע לכן ע"כ צ"ל בפירושא דהברייתא שלקטם ע"מ לגזלם ונמלך ועשאן תרומה על של בעל הכרי ולכן לרבא לא קשי' מידי דס"ל יאוש של"מ הוי יאוש וקנאם הגזלן הוי תורם משלו על של חבירו דקימ"ל דלא בעינן דעת בעלים כמו שפס' הרמב"ם בפ"ד מה"ת אמנם לאביי הקשה מגוף הקנין כיון דס"ל ישל"מ לא הוי יאוש ולא קנאם וא"כ הוי משל בעל הכרי על של בעל הכרי וצריך דעת בעולם אבל לרבא ניחא כנ"ל וכדאיתא בב"ק דף ס"ז הגנב והגזלן הקדשן הקדש ותרומתן תרומה משום דקנו ביאוש ושינוי השם. אבל לאביי לא הוי כ"א שינוי השם לחוד ואע"ג דקימ"ל דשינוי השם בלחוד נמי קונה בכה"ג אין השם חל כלל כמ"ש הרמב"ן ז"ל במלחמות פ' הגוזל ומאכיל וז"ל יש מקשין מהא דתניא תרומתו תרומה ואוקימנא במרובה משום שינוי השם ואפ"ה אצטריך בפ' הגוזל לאוקמי כמ"ד איכא יאוש בעלים ואמאי הא אמרת שינוי השם בלא יאוש קונה. ויתכן דהיכי אמרינן שינוי השם קונה היכי דהוי שינוי השם מחמת מעשה כגון עוצבא ומריש שאינו חוזר לברייתו אבל מי שיקרא שם מעצמו לגזלה שבידו אין זה שינוי השם שאין אדם קורא שם לדבר שאינו שלו. וכל זמן שלא נתייאשו הבעלים הרי הוא כמי שתרם גרנו של בעה"ב ואין זה שם כלל עכ"ל. נשמע מזה דדוקא לאביי דס"ל יאוש של"מ לא הוי יאוש וא"כ גם שינוי השם אין כאן הוי תורם משל בעל הכרי על של בעל הכרי ולא חל שם תרומה אבל לרבא לק"מ כיון דקנאן הוי תורם משלו על של בעל הכרי דתרומתו תרומה וא"צ דעת בעלים. ולכן אצטריך לאוקמי לאביי בשוי' שליח. ופירוש זה נכון וברור בפשיטות הסוגיא דפריך מגוף הקני' ומדין ישל"מ דמיירי בה. והא דקאמר בש"ס אח"כ וה"נ מסתברא וכו' דמשמע דגם לרבא צריך לאוקמי בשוי' שליח משום דבעינן שליחות מדעת וקשה הא כבר כתבנו דלרבא הוי תורם משלו וא"צ דעת אמנם באמת הרמב"ם לא גריס ה"נ מסתברא וגירסתו ותיסברא כו' כמ"ש הגאון ר"א מווילנא ז"ל בהגהות הש"ס ע"ש. אכן הא דאצטריך לאוקמי בשוי' שליח לאביי היינו למ"ד דאינה ניטלת במחשבה אבל לפי מה דקי"ל דניטלת במחשבה שפיר הוי תרומתו תרומה מכאן ולהבא עכ"פ משום מחשבת בעה"ב אפי' בלא שוי' שליח והרמב"ם דכ' דתרומתו תרומה ר"ל מעתה כמ"ש לעיל. וארווח לן עוד בזה מה שהקשו על הרמב"ם שפ' בפ"ד מהל"ת דתורם משלו על של חבירו תרומתו תרומה והא שם בנדרים דף ל"ו הוא בעיא דלא איפשטא אכן לפי מש"כ יצא לו כן באר היטב משקלא וטרי' דשמעתין

(ט) והנה מקום אתי לומר דגם סוגיא דידן אזלא אליבא דאבא אלעזר בן גמלא. דהב"ש בסי' כ"ח ס"ק ט"ז נסתפק בהא דאמר ר' יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו אם בריצוי שניהם ביחד חל ההקדש ע"כ אמנם דבר זה במחלוקת שנוי' בין בעל המאור ז"ל והרמב"ן במלחמות פ' שור שנגח דהבעה"מ ס"ל דהנגזל יכול להקדישו אם הגזלן מסרב נגדו והרמב"ן שם חולק עליו. ובתוס' פ"ק דב"מ דף ו' ד"ה הקדישה בלא תקפה כ' וז"ל ולא דמי לגזל ולא נתיאשו הבעלים דשניהם אין יכולין להקדיש וכו' דכיון דאודי לי' הוי כפקדון ביד אחרים דיכול להקדיש ע"כ וזה כדעת בעה"מ. ולענ"ד יש להוכיח כן עוד מסוגיא דקידושין דף נ"ב בהאי סרסיא דקידש בפרומא דשיכרא וכו' ובא בעה"ב וכו' דאמרינן שם דמשום כיסופא הוא דעבד ומוכח שם דאי לאו משום כיסופא הוי קידושין מהשתא עכ"פ וכ"כ הריטב"א והאחרונים באה"ע סי' כ"ח וקידושין דמי להקדש כמבואר שם בקידושין באותה סוגיא ומוכח דבריצוי שניהם יכולים להקדישו. אמנם מסוגיא דב"ק דף ס"ח נלענ"ד דמוכח להיפך דבעי לאוקמי התם ברייתא דגנב והקדיש ואח"כ טבח אינו משלם דו"ה בהקדיש גנב כפשטי' ופריך לר"ל ומשני כשהקדישו בעלים ופריך והאר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים וכו' ואי ס"ד דבריצוי שניהם מהני מה קושי' לוקמי בהקדישו הבעלים ג"כ וגם הגנב וש"מ דס"ל דגם בריצוי שניהם לא מהני. ולפי"ז י"ל דסוגיות חלוקות הן וגם סוגיא דידן ס"ל דאפי' בריצוי שניהם לא מהני לכן אפי' לאבא אלעזר בן גמלא לא מהני מה שנתרצה הבעה"ב אח"כ דהוי אינו ברשותו ואי משום דגם הגזלן דהיינו התורם רוצה הוא בכך מ"מ לא מהני כנ"ל וע"כ צ"ל או דישל"מ הוי יאוש כרבא וכבר קנה לי' הגזלן והוי תורם משלו על של חבירו ומהני מצד הפרשת התורם דבזה א"צ דעת בעלים כמ"ש לעיל ולאביי צריך לאוקמי בשוי' שליח. אבל הרמב"ם ס"ל דבריצוי שניהם יכולים להקדיש כהבעה"מ וכדמוכח מסוגיא דב"מ וקידושין לכן מהני עכ"פ דליהוי תרומה מהשתא ע"י ריצוי שניהם ודו"ק. ועכ"פ נראה עיקר בדברי הרמב"ם כתי' המל"מ הנ"ל דתרומתו תרומה מכאן ולהבא קאמר

(י) ועפי"ז יש לישב ג"כ דברי הרמב"ם פ"ט מהל' מע"ש דהעתיק המשנה דפ"ה ממס' מע"ש דהצנועין מניחין את המעות ואומרים כל הנלקט וכו' והביא בכ"מ שם בשם הרמב"ן בתשו' מסוגיא דב"ק הנ"ל דמקשינן על ר"י דאמר גזל ולא נתייאשו וכו' מהאי מתניתין דצנועין דלר"י ה"נ א"י לחלל דבר שאינו ברשותו ומסקינן דר"י סתמא אחרינא אשכח אין הגונב אחר הגנב וכו' והרמב"ם פסק בפ"ו מהל' ערכין כר"י וגם פ' בפ"א מהל' גניבה כהך סתמא אחרינא וא"כ לית הילכתא כהך דצנועין. והכ"מ תי' שם דהרמב"ם דחה סוגיא זו מהלכה עי"ש. אמנם עפ"י דרכינו י"ל. דהנה התוס' בב"ק שם הקשו וז"ל ומיהו תימה דלמה לא יוכל לחלל מע"ש ונטע רבעי של חבירו שלא מדעתו כיון דזכות הוא לו וזכין לאדם שלא בפניו ע"כ והניחו בקושי' אכן בתוס' קידושין דף נ"ו כ' לתרץ בשם הר"ר מאיר וז"ל דזכי' מטעם שליחות וכו' אבל בהאי דצנועין ליכא למימר הכי שהרי הגזלנים עצמם א"י לתקן כלום מה שבידם שהרי אינו שלהם והוי גזל ולא נתייאשו הבעלים וכיון דאינהו לא מצי עבדו שלוחייהו נמי לא מצי עבדו עכ"ל. ולפי"ז צ"ל דגם בריצוי שניהם לא מהני דהא שם גם הגזלנים רוצים בחילול הנגזל כמ"ש התוס' בקושייתם באר היטב בב"ק אמנם הדבר נכון דכבר כתבתי דסוגיא הנ"ל ס"ל כן דאל"כ לא הוי מקשה אהא דמוקמינן בהקדישו בעלים מר"י דאמר גזל וכו' דכבר איכא לאוקמי בהקדישו שניהם אלא דס"ל דאפ"ה לא מהני וע"ז משני דר"ל ס"ל כמתניתין דצנועין ובזה ריהטא דכולה סוגיא התם דר"י לית לי' כמתניתין דצנועין ואע"ג די"ל דמתניתין דצנועין שאני ששניהם רוצים בחילול ס"ל להש"ס התם דאין חילוק בדבר. אמנם הרמב"ם ס"ל דבריצוי שניהם חל ההקדש וכדמוכח מאידך סוגיות שהבאתי לעיל ושפיר פסק כר"י וכמתניתין דצנועין וא"ש

(יא) ונחזור לענינינו הנה בתה"ד סי' קפ"ח מובא בקצוה"ח סי' רמ"ג כ' וז"ל לענין הפרשת חלה שלא מדעת בעה"ב היכי דיש חשש קילקול העיסה ש"ד למיעבד הכי כיון דמתקלקל זכות הוא לבעה"ב וקימ"ל זכי' מטעם שליחות איתרבאי ואפי אין כאן חשש קילקול העיסה מ"מ זכות הוא וכו' וביבמות פ' האשה שלום בעי תלמודא המזכה לאשתו במקום יבם או במקום קטטה ומוכח בהדיא