תפארת מנחם על הרמב"ם קכח

הלכה כז מתוך שיכול לומר לא גרשתי ולא יתחייב בתוס' נאמן ע"כ כן הוא בש"ס מתוך שיכול לומר לא גרשתיך י"ל גרשתיך ונתתי לך כתובתך ובתוס' הקשו דמה מגו הוא הא אם יאמר לא גרשתיך יתחייב בשאר וכסות ועכשיו דאומר פרעתי פוטר עצמו ותירצו דבאומר לא גרשתיך נמי פטור משו"כ דדמי לטענו חטין והודה לו בשעורין ע"כ וכ' בב"ש סי' ק' ס"ק ל"ט וז"ל ולשיטת הרמב"ם לק"מ דהא אפילו אם יאמר לא גרשתיך היא נאמנת דגירש אותה ופטור משו"כ ופטור מתוספ' עכ"ל ובהפלאה בקו"א כ' עליו וז"ל משמע דא"צ לשיטת התוס' דהוי טענו חטין והודה לו בשעורין ואינו נכון דהא היא יכולה לתבוע אותו ממ"נ או תן לי תוספות או תן לי שו"כ עכ"ל ולענ"ד עדיין ד' הב"ש נכונים דאע"ג דלענין תוספ' לא מהני לה החזקה דאין אשה מעיזה היינו לפי שאינו ממדרש כתובה כמ"ש הה"מ בשם הרמב"ן ז"ל מ"מ כיון שמאמינין לה לענין שתנשא לאחר איך אפשר לתבוע שו"כ ועדיף מעיקר הכתובה דנאמנת ממדרש הכתובה והנה לפי טעם הרמ"ה ז"ל בטענו חטין כו' דפטור משום השטאה לא שייך כאן והדרא קושי' התוס' עיין בקצוה"ח סימן פ"ח שעמד בזה אכן לפי הנ"ל י"ל דהרמ"ה ס"ל כשיטת הרמב"ם וא"צ לתי' התוס' כמ"ש הב"ש

שם ומשביעה בנק"ח ונותן לה את העיקר ונשבע הוא שבועת היסת על התוספות ע"כ הא דמשביעה היינו באומר גרשתיך ופרעתיך דמיירי כאן בזה משום דעתה אין לה חזקה דאין אשה מעיזה כיון דמודה לה אבל באומר לא גרשתיך דהיא נאמנת מטעם חזקה נאמנת בלא שבועה כ"כ הב"ש סי' קי"ב והנה הר"ן כ' בפ' שבועת הדיינים דאם תבעו נ' דהלואה ונ' דחבלה והנתבע כופר הכל ונשבע על נ' דחבלה חייב הנתבע ש"ד על נ' דהלואה דכיון שנשבע אנן סהדי דנ' אית לי' גבי' והו"ל כעדים מעידים שיש בידו חמשים עכ"ל ועיין בש"ך סי' פ"ז סקי"ב שכתב דדוקא אם כבר נשבע אבל אם עדיין לא נשבע אעפ"י שרוצה לישבע עכשיו לא אכן מדברי הר"ן מבואר דאפילו רוצה לישבע עכשיו הוי כהודאה במקצת אך כשעדיין לא נשבע אמרינן מי יימר דמשתבע אבל אם רוצה התובע לישבע ונשבע עתה מתחייב הנתבע שבועה דאורייתא על החמשים דהלואה ולפי"ז קשה מדברי הרמב"ם כאן לפי מה דס"ל ל לעיל ה כ"ה דגם במוב"מ בכתובה יש שבועה דאורייתא וא"כ כשהיא נשבעת על העיקר יתחייב הבעל ש"ד על התוספו' ואמאי כ' ונשבע הוא שבועת היסת וצ"ע

פי"ז הלכה י וכן המקדש נכסיו וגרש את אשתו ידירנה הנאה הר"ן פ' אלמנה ניזונית תמה על דברי רבינו שהם נגד מסקנת הש"ס במס' ערכין דף כ"ג ועיין מה שכתבתי לקמן בהל' ערוכין פ"ו הלכה י"ז שהארכתי בישוב דברי הרמב"ם בכמה אופנים בפלפול וסברא ת"ל

הלכה יט ומוחלת כתובתה אינה צריכה קנין וכו' אלא בדברי' בלבד ע"כ בחלקת מחוקק סי' ק"ה סקי"ד כ' דמכאן מוכח אפילו בדנקיט שטר ולא החזיר השטר הוי מחילה ודלא כדעת הפוסקים בח"מ סי' רמ"א דבתפיס שטרא לא מהני מחילה ע"כ ועיין בש"ך סי' רמ"א שהביא שהוא פלוגתא בירושלמי ע"ש ובמרדכי פ"ק דסנהדרין הוכיח דמהני מחילה מהא דאמר שמואל המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול וז"ל והאי מחילה בלא שום קנין הוא דאי בעי קנין לא מצי מחיל שכבר הקנהו ללוקח וכתב ומסר לי' אלא ודאי הוי מחילה בלא קנין עכ"ל ואינו מובן דאע"ג שכבר הקנה ללוקח מ"מ אותו הכח שנשאר בידו למחול בין לטעם הרמב"ם דמכירות שטרות דרבנן ושעבוד המוכר הוא מדאורייתא כמ"ש פ"ז מהל' מכירה ובין לטעמו של ר"ת דשני שעבודים יש מ"מ אותו הכח מצי מחיל אך בקנין דוקא וכ"כ הב"ש בסי' ק"ה סקי"ב דראיות המרדכי יש לדחות ועוד דכבר דחה ראי' זו הבעל העיטור ז"ל מובא בש"ך ך ח"מ סי' ס"ו ס"ק ע"ד וז"ל אם חזר ומחלו מחול ואפילו למ"ד מחילה לא מהני היכי דתפיס שחרא מודה הכא דהא ליתא לשטרא בידי' דליהדר ליה עכ"ל וכוונתו מבואר דמ"ד דמחילה לא מהני בתפיס שטרא הוא משום דמדלא מהדר ליה השטר מוכח דאינו מוחל בלב שלם ולא גמר ומקני משא"כ במוכר שט"ח וכו' דהשטר אינו בידו דליהדר לי' מהני מחילה והדברים ראוין למי שאמרן [ועיין בתומים סי' י"ב שכ' דברים אלו מדעתו הרחבה ואישתמיט לי' באותה שעה שכ"כ הבה"ע] אמנם עדיין איכא הוכחה מסוגיא דמצא שובר בב"מ דף ב' דאמר רבא ש"מ איתא לדשמואל וכו' אביי אמר בשטר כתובה יוצא מת"י ורבא אמר חיישינן לשתי כתובות ע"כ וקשה נהי דחיישינן לשתי כתובו' מ"מ כיון ששטר כתובה יוצא מת"י ולא מהדרא לי' לא מהני מחילה וא"ל דמ"מ יש לה מגו דהוי מחלה לי' בקנין או דהוי מהדר לי' שטרא מ"מ קשה לדעת הפוסקים דלא מטעם קאתינן לה התם מטעמים שנתבארו ומובאים בש"ך סי' ס"ו רק דאמרינן פרעון גופי' מחילה הוא דעכ"פ הוי כמוחלת וקשה הא נקיטא שטרא ולא מיהדרא לי' וא"כ צ"ל דהפוסקים אלו ס"ל דמהני מחילה בנקיט שטרא וכדעת הרמב"ם כאן וזה נראה דעת רש"י שם דמתחלה ש"מ איתא לדשמואל פי' מטעם דפרעון גופי' מחילה הוא ואח"כ בדברי רבא חיישינן לשתי כתובות מפרש מטעם מגו והיינו כדאמרן כיון דהשטר כתובה בידה א"א לומר דהוי מחילה אלא דנאמנת משום מגו דהוי מחלה לי' וגם היתה מחזרת לו השטר ודוק ומצאתי להגאון בס' יד יוסף שהרגיש בזה. ומבואר מזה דלדעת הפוסקים דלאו מגו הוא כנ"ל ע"כ דס"ל דגם בנקיט שטרא מהני מחילה אך יש מקום לדחות לפי מש"כ הש"ך בסי' י"ב בשם הב"ח דטעמו של רבינו ישעי' ז"ל דבנקיט שטרא לא מהני מחילה משום דשטר העומד לגבות כגבוי הוא דמי והש"ך השיג עליו דהא לא קי"ל כבית שמאי אמנם כבר מבואר בדברי הש"ך עצמו בס' תקפו כהן סי' ק"ל בשם הרמב"ן ז"ל בתשו' ס' ק' דאע"ג ג דלא קי"ל כב"ש דהוי כגבוי ממש בידו של מלוה מ"מ מקרי הממון מוחזק בידו כמו ביד הלוה ולכן אמרינן בשטר מגו להוציא וכ"כ כ בקצוה"ח שם בשם כנה"ג וכ' שם בקצוה"ח דלכן אין ראי' מהא דשמואל במוכר שט"ח לחבירו דמהני מחילה דכיון דכבר מכר ללוקח והלוקח יכול לגבות החוב לא הוי כגבוי ביד המוכר ולא מקרי מוחזק בממון עכ"ד ולפי"ז י"ל אפי' בששטר כתובה יוצא מת"י מ"מ כיון דחיישינן לשתי כתובות ומכרה האחת ללוקח והלוקח יכול לגבות בשטר כתובה שקנה בכתיבה ומסירה והיא ת"י שוב אע"ג דגם היא נקיטא שטר כתובה ת"י לא הוי כגבוי ומש"ה מהני מחילה אבל בעלמא י"ל היכי דנקיט שטרא לא מהני מחילה וכדעת ר' ישעי' ז"ל ובכתובות פ"ב דף י"ט באומר שטר אמנה הוא זה אינו נאמן במקום שחב לאחרים ומקשו שם התוס' דיהא נאמן במגו דאי בעי מחיל ותירצו דאינו רוצה להפסיד חובו וכן הרשב"א והר"ן תי' באופנים אחרים דלאו מגו מעליא וקשה דהא מ"מ אמנה גופי' מחילה הוא וצ"ל דכיון דנקיט שטרא לא מהני מחילה ויהא מוכח מדברי התוס' והרשב"א והר"ן כדעת רבינו ר"י ז"ל וכ"כ בהפלאה שם דקיימו ע"כ בשיטה זו ולענ"ד י"ל דהנה כתבתי לעיל בשם הבה"ע ז"ל דטעמא הוא משום דמדחזינן דלא מהדר לי' שטרא אמרינן דאינו מוחל בלב שלם ולפי"ז י"ל דהיכי דמוחל בפירוש לא אזלינן בתר אומדנא זו אע"ג דמחשבתו ניכרת אין מחשבה זו מוציא מידי דבור מפורש אבל שטר אמנה הוא זה דאין כאן מחילה מפורשת רק אומד מדאומר כן ש"מ דמוחל הוא לו לעומת זה איכא אומד דאינו מוחל בלב שלם מדלא אהדר לי' השטר אבל במחילה בפירוש י"ל דמודו דמהני אפי' בנקיט שטרא ותדע לך שהוא כן דאל"כ תקשי לדעת הפוסקים דגם דנקיט שטרא מהני מחילה בלא קנין מסוגיא מפורשת בכתובות פ' הנושא דף ק"ד במשנה שם שהתה בבית אבי' כ"ה שנים ולא תבעה כתובתה א"י לתבוע עוד דכבר מחלה ואמרינן בש"ס שם לא שנו אלא שאין שטר כתובה יוצא מת"י אבל בששטר כתובה יוצא מתי גובה כתובתה לעולם ע"כ וכן פסקו כל הפוסקים ובטוש"ע סי' ק"א ופירש"י שם וז"ל גובה כתובתה לעולם שאלו מחלתה היתה מוסרת להם השטר כתבה עכ"ל הרי מבואר לכאורה להדיא כדברי רבינו ישעי' וכסברתו בש"ס ואיך נחלקו בזה ועל כרחך צ"ל כמ"ש דהתם כיון דלא הוי מחילה מפורשת כ"א אומדנא) מדלא תבעה כ"ה שנים לכן לעומת זה דשטר כתובה ת"י ולא החזירה הוי אומדנא דלא מחלה כלל אבל במחל בפירוש לא אזלינן בתר אומדנא מדלא אהדר השטר וכיון שכן הוא ע"כ דעת הפוסקים החולקים על ר"י ז"ל א"כ אין ראי' מדברי התוס' והרשב"א והר"ן הנ"ל באומר שטר אמנה דאינה ג"כ רק כמו אומד בזו מודו דלא מהני בנקיט שטרא ולא אהדר אבל במחילה מפורשת מהני ואע"ג דלכאורה יש לחלק דכאומר אמנה הרי הוא אומר כן בפיו מ"מ לדעתי אין חילוק כלל דכיון דאם מה שאומר אמנה אינו אמת ובאמת הלוה לו לא נפקע חובו באמירה זו על ידי אומד דעתו שבלבו למחול כן נ"ל נכון בס"ד וראיתי בבה"ע סוף אות מחילה שהביא הירושלמי סוף פ"ק דגיטין דפליגי בזה אי מהני מחילה בתפיס שטרא וסיים וז"ל והא פלוגתא דירושלמי ליתא בש"ס דילן ולקולא עכ"ל ולכאורה אדרבה איתא בש"ס דילן לחומר' בפ' הנושא שהבאתי לעיל וע"כ צ"ל כמש"כ דשם אמדינן מדלא החזירה השטר שלא מחלה כלל והירושלמי מיירי דמחל בפירוש וכמ"ש: