תפארת מנחם על הרמב"ם קכ

הלכה כ העושה שליח לקדש לו אשה וכו' במשנה למלך נסתפק בעושה שליח לקדש לו אשה והלך השליח וקדשה קידושי ספק או קידושין מדרבנן מי אמרינן דהוי ספק מקודש' או מדרבנן או נימא דהוי שינוי בשליחו' דלא עשאו שליח אלא לקדושין גמורים שלא יתפוס בה קידושי אחר ורצה לפשוט הספק דקידושין דרבנן מש"ס דנזיר דף י"ב ע"ש במה שפלפל והנה לכאורה גם לענין אם קדשה השליח קדושי ספק יש לפשוט מהתם דאמאי לא קאמר דמותר במי שיש לה אחות זקוקה ליבם דקי"ל דביבמה תופסין קידושין מספק ואם קדשה השליח לא הוי קידושין דלא עשאו שליח כ"א לקידושי ודאי עיין לעיל בדברי רבינו הלכה ט"ו ותידוק מינה דהוי עכ"פ קידושי ספק ולכן אסור באחותה אכן זה אינו דבכה"ג בלא"ה י"ל דלא הוי קידושין כלל כיון דאינן מסורין לביאה כמ"ש המל"מ אח"כ ועוד דאפי' נימא דהוי קידושי ספק מ"מ הדין דמותר באחותה דהוי ס"ס שמא לא קידשה ושמא אין קידושין תופסין ועיין באה"ע סי' ל"ה סעיף י"ב בט"ז ובב"ש וא"כ צ"ל הא דלא קאמר כן משום דסמיך על המובן רק דביש לה אחות ונתגרשה טובא אשמועינן דאע"ג דהשתא תופסין בה קידושין גמורים מ"מ אין השליח יכול לקדשה עכשיו כיון דבשעה שעשאו שליח לא הוי מצי עביד ולכן גם מה שרצה המל"מ לפשוט מהתם לענין קידושין דרבנן ג"כ אין ראיה די"ל דסמכו על המובן כמ"ש המל"מ בעצמו דאפשר לדחו' כן ולפי מש"כ הדבר מוכרח והבן

בס' מחנה אפרים הל' שלוחין סי' ט' העלה במי שנשבע שלא לקדש אשה פלונית וקדשה ע"י שליח דמקודשת ולא אמרינן כיון דאיהו לא מצי עביד השתא שליח נמי לא מצי עביד כדאיתא במס' נזיר דף י"ב דהכא כיון דאי עביד תפסי קידושין יכול לעשו' שליח אע"ג דאינו רשאי לקדשה מ"מ בדיעבד מה שעשוי עשוי וראיה לזה מב"מ דף יו"ד דכהן שאמר לישראל צא וקדש לי אשה גרושה דלמ"ד דהיכי דשליח לאו בר חיובא לא אמרינן אין שלד"ע מקודשת אע"ג דהכהן בעצמו אינו רשאי לקדשה מ"מ כיון דבדיעבד תופסין בה קידושין וה"ה הכא וגם משום אשלד"ע לא שייך הכא להאי לישנ' כיון דהשליח לאו בר חיובא עכ"ד והנה מש"כ דכיון דבדיעבד מה שעשוי עשוי יכול לעשו' שליח נראה שדעתו כהתוס' בתמורה דף ו' דבאיסור שבדה הוא עצמו כגון שבועה אי עביד מהני ועיין ביו"ד סי' ר"ל ובח"מ סי' ר"ח דרבים חולקים והט"ז פסק כהתוס' והסמ"ע פסק כהחולקים דלא מהני והב"ח והש"ך העלו דהוי ספיקא דדינא וגם מש"כ דכיון דשליח לאו בר חיובא יש שלד"ע כלישנא קמא אמנם הש"ך בח"מ סי' קפ"ב פסק כלישנא בתרא דכל היכי דאי בעי עביד וא"ב לא עביד אשלד"ע אמנם עדיין נ"מ אם עשאו שליח לקדשה אחר שישאל על שבועתו דאין כאן שלד"ע ע מקודש' ואי משום דאיהו לא מצי עביד מ"מ הוי שלוחו כיון דבדיעבד מה שעשוי עשוי והיינו דוקא לדעת התוס' הנ"ל אמנם אפשר לומר דהכא לכ"ע יכול לעשו' שליח כיון דבידו לישאל על שבועתו אכן התוס' בנזיר דף י"ב העלו דאע"ג דבידו הוא מקרי דבר שלא בא לעולם וגם י"ל דזה לא מקרי בידו דמי יימר דמזדקיק לי' חכם וכ"ז צ"ע

אכן לענ"ד מקום לומר דאפילו דהשליחו' בטל מטעם דלא מצי עביד או מטעם דאשלד"ע מ"מ מקודש' עפ"י מש"כ הרא"ש בפ' הא"מ במי שגלה דעתו לשדכן שחפץ באשה פלוני' והלך השדכן וקדשה בלא מינוי שליחו' דמקודש' מטעם זכי' דהוי כשליחו' ועיין לעיל פ"ג בקונטרס הזכי' אות ב' שהקשיתי לשאול מש"ס דנזיר הנ"ל דאיתא דמותר באשה שיש לה אחות ונתגרשה מטעם דכיון דאיהו לא מצי עביד לא מצי משוי שליח והקשיתי דנהי דלא מצי לשוי' שליח מ"מ לא גרע מאלו לא עשאו שליח כלל מ"מ כיון דגלי דעתיה דניחא לי' שיקדש לו אשה סתם איזה שיהי' א"כ בשעת קידושין זכות הוא לו ואע"ג דזכיה מטעם שליחו' מ"מ לאחר שנתגרשה יכול להיו' שלוחו וליהני מתורת זכי' ועי"ש שישבתי ת"ל בטוב טעם ותירוצי שם לא שייך בנ"ד דוק ותשכח כיון דגוף הקידושין ע"י עצמו הם עבירה ולכן אע"ג דלא מהני משום שליחו' מהני מתורת זכי' אך בכאן דלא מהני להיו שליח לא מהני ג"כ מתורת זכי' לדע הפוסקים דזכיה מטעם שליחו אמנם עכ"פ מהני לדעת הרבה פוסקים דזכי' עדיף משליחו' כמו שנתבאר שם

והנה עתה מצאתי דאתי לידי שו"ת ברית אברהם וראיתי בחאה"ע סי' ק"א אות יו"ד שהרגיש בקושי' זו על הרא"ש מש"ס דנזיר ותי' וז"ל וי"ל כיון דאז לא מצי עביד לא היה דעתו כלל על אשה זו ולא הוי גילוי דעת כלל כ"א על אותן נשים שהיו עומדות להנשא אז וכ"כ מהרי"ט חח"מ סי' כ"ג סברא זו ע"ש ולפי"ז בנ"ד דמינה אותו וגילה דעתו על אשה זו בפרטות נהי דלא מהני מטעם שליחו' מהני מטעם זכי' על כל פנים לדעת הפוסקים דזכי' עדיף משליחו'

הלכה כג המקדש על תנאי וחזר אחר כמה ימים וביטל התנאי וכו' עיין לעיל פרק ו' במשפטי התנאים כלל ב' אות ח' שהארכתי בביאור לשון רבינו כאן וכאן אבוא בקצרה הנה בש"ס מסקינן במקדש ע"מ שאין עליה נדרים וכנס סתם אחולי אחלי' לתנאי' והקשה הר"ן בשלמא בתנאי של ממון כי מחיל הוי כאומר הריני כאלו התקבלתי והוי כאלו נתקיים התנאי אבל בתנאי דנדרים כי מחיל מאי הוי הא אם היה עליו נדרים מיד נתבטל התנאי ותי' כיון דלהנאתו התנה כי מחיל הוי ג"כ כאומר הרי את עלי כאילו אין עליך נדרים וכאלו נתקיים התנאי עכ"ד והנה נראה מדברי הר"ן שם שזה ג"כ דעת רבינו אכן לשונו כאן משמע דלאו מתורת מחילה קאתי עלה אלא מתורת ביטול והיינו כמ"ש הרא"ש בתשו' כלל ל"ה אות ח' דאע"ג דהמעשה נעשה על תנאי מ"מ התנאי אינו רק דבור ואתי דבור ומבטל דבור והיינו דאיכא בין תנאי ממון לתנאי דנדרים דבתנאי ממון מהני מחילה אמרי' מדעשה מעשה אח"כ בסתם ודאי מחיל כגון בחלוץ ע"מ שתתן לך מאתים זוז אבל בתנאי דנדרים נהי דאמרינן דודאי מחיל מ"מ לא מהני מחילה בזה כקושי' הר"ן וצריך לבטלו בפירוש בדבור ואנחנו לא נדע אי אסיק אדעתי' לומר בפיו שמבטל אלא אמרינן שמא ביטל ולכן כ' רבינו כאן המקדש ע"ת וכנס סתם וכו' שמא ביטל ובזה סרה קושי' הלח"מ מעל הכ"מ בריש פרק ו' וגם תלונת השעה"מ שככה ע' מש"ש והדברים ברורים נ"ל ועתה נתחדש לי עוד נ"מ בזה דבתנאי ממון דקאתינן עלה מטעם מחילה אפילו הי' עמנו משעת שהתנה עד שעה שכנס מ"מ אמרינן אחלי לתנאי' בליבי' אבל בתנאי דנדרים אם הי' עמנו ולא ביטל בפיו בפי' ותו ליכא למימר שמא ביטל בפיו הדין הוא דהתנאי קיים וצריך להתקיים דוקא ורבינו כאן אריש דבריו סמיך שכ' ואחר כמה ימים חזר וביטל וה"נ בכנס סתם מיירי אחר כמה ימים ודוק

פ"ח הלכה א האומר לאשה האמ"ל כו' בדינר זה של כסף ונמצא של זהב וכו' במשנה פ' הא"מ דף מ"ח פליג ר"ש בזה ואמר אם הטעה לשבח מקודשת ובש"ס מקשינן אר"ש והא איכא דניחא לה בכספא ולא ניחא לה בדהבא וכו' וקי"ל כת"ק ורבינו הרמב"ם בפי' המשנה כתב וז"ל אפשר שדעתה ורצונה בזה הדבר הפחו' לכוונת שום ענין יותר ממה שרוצה הדבר האחר ולפיכך אין הלכה כר"ש עכ"ל והתוס' שם בד"ה איכא דניחא לה בכספא כ' וז"ל כגון שצריכה כסף להשלים תכשיט של כסף שעושה עכ"ל. והנה לכאורה נראה שהתוס' מחולקים עם הרמב"ם דהרמב"ם כ' אפשר וכו' משמע אפילו לא נודע שצריכה לתכשיט מ"מ כיון שהדבר באפשרות שצריכה לדבר הפחות לא הוי קידושין והתוס' ס"ל דוקא כשצריכה לתכשיט לכן נראה שהבין הב"ח מדברי התוס' ולא הביא דברי הר"מ אלא שכ' דגם התוס' לא כ"כ רק אליבא דר"ש אבל לת"ק אפי' לא נצרך לה אמרינן איכא דניחא ליה בכספא עכ"ד עיין בב"ש סי' ל"ח ס"ק מ"ה ולענ"ד דגם התוס' אין כוונתם דמיירי בצריכה דוקא אלא שכ"כ להביננו המציאות והאפשרות שתצטרך לכסף יותר מזהב כגון וכו' אבל אין הדבר תלוי בצריכה דוקא תדע דהא האי לישנא איכא דניחא ליה וכו' איתא בש"ס בדברי המקשה על ר"ש ואם איתא מה קושי' דלמא מתניתין ור"ש מיירי באינה צריכה אלא ודאי דלא תלי' בהא כלל רק כיון דאיכא דניחא ליה לאו כל כמינה לומר בלבי היה להתקדש אלא דהוצרכו לבאר המציאות משום דס"ל כדעת הפוסקים דבכל תנאים אלו בעינן דוקא שיהי' קפידא בדבר אבל בדבר שאין קפידא כלל לא בטלו הקידושין כמו שיתבאר לקמן בדבור שאח"ז לכן כ' דהוא דבר דאית ביה קפידא לפעמים כן נ"ל נכון וברור

שם ע"מ שאני בן עיר ונמצא בן כרך וכו' בירושלמי מבואר דבכל הני תנאים בעינן דוקא דאיכא קפידא בדבר אם משנה אבל בדליכא קפידא לא בטלו הקידושין עיין בב"ש סי' ל"ח ס"ק מ"ד והרשב"א בחי' הוסיף להביא ראיה מש"ס ס דילן דאמרינן בפרק המדיר ע"מ שאין עליה נדרים ונמצאו וכו' באלו נדרים אמרו שלא תאכל בשר ולא תשתה יין וכו' אבל שאר נדרים דלא קפדי אינשי לא הוי קפידי' קפידא וכן בפ' הא"מ קדש לי במקום פלוני אמרינן בש"ס טעמא משום דבהאי