תפארת מנחם על הרמב"ם קטז

ודאי דא"צל למוד מ"ב וב"ר עכ"ד ויובא דבריו להלן וע"ש מה שהערתי עליו ומבואר שם בדברינו דלפי"ד היכי דאיכא אומדנא אע"ג דמתנה ג"כ כהלכתו מ"מ לא נפקא מדין שיור ולפי"ז אתי שפיר דלא היה מהני אפילו אם הי' מתנה מדין תנאי כ"א מדין שיור ושיור לא מהני בהפקר וכו'

ה ועוד אפשר לתרץ דהנה צריך להבין בהאי דפ' המגרש ע"מ שלא תנשאי לפלוני דפירש"י דמתיר אותה מתורת א"א גם לפ' אלא משום תנאי דאתי עלה שלא תנשא לו ע"כ והא מ מ"מ אסורה עליו משום א"א דאם תנשא לו בטל הגט והוי א"א למפרע ואם כן שיורא הוי וצ"ל כמ"ש הר"ן שם במה דקאמרינן התם נשאת לזה נמצא גט בטל ובניו ממזרים והקש' התוס' הא אינה יכול לעבור על התנאי דכיון דאם נשאת לו הגט בטל אין קידושין תופסין בה ונמצא דאי אפשר לה להנשא לו ותי' הר"ן וז"ל בקיצור ע"כ הנשואין שאין לך דבר שמעכב אותן מלחול שהרי מגורשת גמורה היא אצל כל אדם אלא שהתנה עלי' בתנאי בעלמא והרי הוא כאלו א"ל הרי את מותרת לכל אדם ולהנשא לכל מי שתרצי אלא שאם תנשא לפלוני הרי את אשתי עד שעת נשואין ומשעת נשואין ואילך אלא שבשעת נשואין אי את אשתי עכ"ל נמצא לפ"ז דבשעת נשואין נפקע איסור, א"א וחיילי הנשואין עד שקידושין תופסין בה ונראה דל"ד הר"ן צריכה גט מאותו פלוני וכ"כ בס' אבני מלואים סי' קל"ז נמצא דגם לאותו פלוני אהני הגט לשעת נשואין עכ"פ ולכן לא הוי שיורא אבל בנ"ד בהפקר ע"מ שלא יזכה אותו פלוני אפילו נימא ג"כ דאשעת זכי' מהני ההפקר גם לאותו פלוני שיזכה בו אמנם כיון דתיכף כשזכה נתבטל ההפקר מעיקרא ע"י ביטול התנאי וחזר הדבר לרשות בעלים הראשוני' הוי כאלו לא זכה בו כלל ולא אהני מעשיו לכלום והוי גבי דידי' כאלו לא הפקיר הוי שיורא אפילו באומר על מנת שלא יזכה בו ולא דמי לגט דאהני לפלוני דליהוי קדושין תופסין בה ולא פקעי בכדי כ"א בגט משא"כ בנ"ד פקעה זכייתו בכדי כן נ"ל לחלק

ו שייך לכלל ג' בדין מתנה עמשב"ת קי"ל ברמב"ם פי"ג מהל' מכירה ובטוש"ע סי' רכ"ז סעיף ך"א האומר לחבירו ע"מ שאין לך עלי אונאה יש לו עליו אונאה וכ' בסמ"ע שם ס"ק ל"ז אע"ג דאם א"ל בשביעית ע"מ שלא תשמטני שביעית אמרינן כל תנאי שבממון קיים ואינו משמט וכמ"ש בטוש"ע סי' ס"ז שאני התם דידע ומחיל משא"כ הכא דלא ידע דאית בי' אונאה דלימחול עכ"ד אמנם בלח"מ פי"ג מהל' מכירה הקשה דהא גם בשביעית לא ידע דשמא יפרע לו קודם שביעית כמ"ש התוס' במכות דף ג' וכ"כ התוס' בכתובות דף פ"ד לענין ירושת הבעל וא"כ לא ידע דלימחול ע"כ ועיין בתומים סימן ס"ז

ולענ"ד נראה לתרץ דבשלמא באונאה י"ל דאם הי' יודע בודאי שיש בו אונאה לא הי' מוחל אבל בשביעית דאף בלא מחילתו יש ביד המלוה לעשות פרוזבל ולא תשמיטנו שביעית ואפילו שלא בפניו כמבואר בסי' ס"ז לכן תיכף כדחזי הלוה דאסיק המלוה אדעתי' שלא תשמיטנו שביעית גמיר ומחיל כיון דבלא"ה אין הדבר מסור בידו ועפי"ז נ"ל לתרץ מה שהקשה הריטב"א מובא בתומים שם אמאי הוצרך לתקן פרוזבל מפני שנמנעו מלהלות זה לזה והא כבר היו יכולים להתנות שלא תשמיטנו שביעי' דקיי"ל דתנאו קיים ע"כ ולפמ"ש ניחא דהא דקי"ל דמהני תנאי בשביעי' הוא דוקא לאחר שתקנו פרוזבל וגמר ומחיל אבל בלא תקנת פרוזבל לא היה מהני תנאי וא"ש ודוק

ז הגאון בס' מקור חיים סי' תמ"ח כ' וז"ל ונראה דאומדנא דמוכח לאו תנאה הוא אלא שיורא הוי תדע דהא המקדש ע"מ שאין בה מומין אם רצה למחול התנאי הקדושין קיימין ובמומין גדולים דהיינו איילונית נתבטלו הקידושין מטעם אומדנא דמוכח לא מהני מחילה וצריכה קידושין אחרים כמבואר באה"ע וכיון דאומדנא דמוכח מטעם שיורא הוא בנותן אתרוג ע"מ להחזיר דאיכא אומדנא והוי שיורא לא הוי רק קנין פירות ולא מהני דלא מקרי לכם ומש"ה צריכה ילפותא לתנאי מתנאי דב"ג וב"ר משום דבתנאי מתנה חלוטה הוא ותנאי מילתא אחריתא הוא אבל אומדנא דהוי שיורא ולעשות שיור ודאי דלא בעינן למילף משום דבר ולכן לא בעינן באומדנא ושיור משפטי התנאים ולפי"ז נראה דהדין עם ההגהמ"י בהל' סוכה שכ' דבנותן אתרוג לחבירו ע"מ להחזיר בעינן דיני תנאי והב"י בסימן תרנ"ח הקשה בשם הרמ"ך דאדרבה אם לא כפל תנאו עדיף טפי דהתנאי בטל ומעשה הנתינה קיים ולפמ"ש לק"מ דבאתרוג כשנותן ע"מ לצאת בו איכא אומדנא דמוכח שרוצה שיחזיר לו ושיורא הוי ומיגרע גרע ולהכי בעי משפטי התנאים כדי שיהי' המתנה חלוטה על תנאי ואע"ג דמדברי הש"ע דלא בעינן דיני תנאי דברי הגהמ"י נ"ל עיקר עכת"ד והנה סברתו נכונה וראוי' אליו ועיין לעיל כלל ד' שחקרתי לדעת אי מהני אומדנא דלא ליבעי אפי' דיני תנאי שאינם תלוים בדבורו ובאמירתו כגון לענין מתנה עמשב"ת וכדומה יעו"ש דלכאורה נראה דלא עדיף מה דאמדינן דעתו ממה שאנו שומעין תנאי מפורש יוצא מפיו בכפילא ועי"ש שהעליתי דמהני אכן עפ"י סברת הגאון ז"ל דאומדנא הוי שיורא היינו טעמא דעדיף לענין זה מתנאי כפול ומפורש וכן מבואר ממתני' וש"ס ס דנזיר דף י"א ומש"ס דחולין דף קל"ד בתוספ' ורא"ש שם דבשיור מהני אף לענין מה שכתוב בתורה והדומה כגון תנאי ומעשה בד"א ותנאי בדבר שא"א לקיומי' ע"י שליח ועיין מש"כ בכלל ג' אות ה' ו'

ח אמנם כן הנה בתשו' מהר"מ אלשיך ז"ל סי' ע"ח ובס' שער המלך בפירקין נתחבטו הרבה אי מהני אומדנא דמוכח בגיטין כמו בממון ולפי ד' הגאון הנ"ל אדרבה בגיטין גדול כח האומדנא לבטל המעשה לגמרי אפי' יתקיים כמו שהי' רצונו משום דאומדנא הוי שיור ושיור בגט פסול כמו דקיי"ל בריש פ' המגרש ובטוש"ע אה"ע סי' קל"ז ולפי"ז במוציא אשתו משום איילונית יהי' הגט פסול אפילו לא תמצא איילוני' ועוד נראה דהיכי דאיכא אומדנא אע"ג דהוסיף והתנה בתנאי כדינו מ"מ לא יצא מידי שיורא אלא שמדברי הגאון הנ"ל עצמו אינו נראה כן במ"ש לתרץ דברי הגהמ"י ועכ"פ באומדנא נראה דמבטל הגט וזה נגד הש"ס בסוגיא דהמוציא אשתו משום איילונית בפ' השולח דף מ"ו אמנם י"ל דאומדנא אע"ג דלענין דיני תנאי הוי שיורא מ"מ לענין גט לא מקרי שיור והוי כריתות ע"פ מ"ש בחי' הרשב"א בגיטין דף פ"ג דאפילו אמר חוץ מפלוני שלא תנשאי לו עד שלשים יום הוי שיור ופסול ואינו דומה לה"ז גיטך לאחר שלשים יום דמגורשת לאחר שלשים דהתם לא חל הגט עד לאחר שלשים ולאחר שלשים כורת לגמרי אצל כל אדם ואין שיור בגט זה כלל אבל הכא שחל הגט תיכף וכורת אצל כל אדם ואינו כורת לזה הוי שיור בגט עכ"ד ואומדנא דמי בזה לתנאי דאו כורת לגמרי או אינו כורת כלל והבן אכן בעיקר ראייתו מהא דלא מהני מחילה באומדנא ועל כרחך דשיורא הוא לפע"ד אינו מוכרח די"ל דטעם אומדנא הוא משום דהמעשה היה מעיקרא בטעות דאדעתא דהכי לא עביד כמו שביארתי בכלל ד' אות ג' והבאתי ראי' ממתניתין וש"ס דנזיר דף י"א וכיון דהי' המעשה בתחילה בטעות נתבטל תיכף מעשה הקידושין ולכן לא מהני מחילה באומדנא ועיין בר"נ פרק המדיר

ט עיין מ"ש בכלל ח' אות ז' באומר על תנאי אי הוי כאומר ע"מ וכמעכשיו דמי לדעת הגאונים והרמב"ם דלא בעינן דיני תנאי ועתה מצאתי ראיתי בס' מחנה אפרים הל' זכי' סי' ט"ו שנסתפק בזה והעלה בשם הב"י בח"מ סי' ר"ז והרדב"ז סי' י"א דהאומר על תנאי לאו כאומר ע"מ דמי ועיין בכ"מ פי"א מהל' מכירה ובב"י בח"מ סי' ר"ז שהביא בשם הרשב"א בתשו' דהא דע"מ כאומר מעכשיו דמי היינו דוקא בקיום מעשה כגון ע"מ שתעשי לי דבר פלוני אבל במניעת מעשה כגון ע"מ שלא תעשי לאו כאומר מעכשיו דמי ועיין שם טעמו

י בט"ז ביו"ד סוף סי' ס"א ובח"מ סי' רי"ב הקשה דברי הרמב"ם אהדדי בפ"ט מהל' בכורים פסק בכהן המוכר פרה לישראל ע"מ שהמתנות שלו דתנאו בטל ונותנם לכל כהן שירצה ובפ"ז מהל' מעשר פ' כהן המוכר שדה לחבירו ע"מ שהמעשר שלו המעשר שלו והרא"ש בפ' הזרוע דף קל"ד כ' דסוגיא דפ' הזרוע שם גבי מתנות וסוגיא דפ' המוכר את הבית דף ס"ג פליגי דבפ' המוכר ס"ל דע"מ שיורא הוי כדמפורש התם וסוגיא דהזרוע סבירא דתנאה הוי ולכן תנאו בטל דהוי מתנה עמשב"ת דהתורה נתנה לו רשות ליתן לכל כהן שירצה וכיון דהרמב"ם פסק במתנות דתנאי הוי ותנאו בטל ואמאי פסק במעשר דשיורא הוי והניח בתימא ועיין ביו"ד בש"ך שם ובפליתי. והנה ראיתי להגאון הח"צ בהגהת הט"ז בסי' רי"ב שהביא בשם הפרי חדש לתרץ דבמעשר כיון דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם על כרחך מה דהתנה ע"מ שהמעשר שלו לשיורא מכוין משא"כ במתנות דהוי דבר שבא לעולם עכ"ד והח"צ צ דחה תירוצו והקשה דא"כ גם במתנו' כיון דלא מהני תנאי על מה שכתוב בתורה נימא דמכוין לשיור ולענ"ד תירוצו הפרי חדש הוא המחוור שבכל התי' שנאמרו בזה דכן מצואר