תפארת מנחם על הרמב"ם קב

(יג) ובחי' הרמב"ן במס' שבועות הביא בשם הרב רבינו שמואל דומרוג"י ז"ל דבגיטין וקידושין בעינן ת"כ דוקא ולא מהני אומדנא דלחומרא חיישינן לדברי ר"מ ובדיני ממונות מהני אומדנא עכ"ד נראה דס"ל דאליבא דר"מ לא מהני אומדנא כלל וכמ"ש הלח"מ פ"י מהל' גירושין ובגיטין וקידושין חיישינן לחומרא אבל לא בד"מ ולפי"ז מ"ש הב"ש בסי' כ"ט במתנה עמ"ל דתלי' בפלוגתא דהתוס' והרא"ש לענין קידושין. אע"ג שכתבנו לעיל אות ה'. דגם בקידושין איכא אומדנא במתנה עמ"ל לדעת התוס' מ"מ לדעת רבינו שמואל הנ"ל חיישינן לחומרא לדברי ר"מ ולא הוי תנאי ואפי' לא החזירה חיישינן לקידושין לחומרא עכ"פ. ודע דלדעת הרמב"ם ם והקמים בשיטתי' דבמעכשיו לא בעינן דיני תנאי וכפי מ"ש הר"ן בשם הראב"ד הטעם כיון דלא מבטל המעשה מעיקרו כשיתקיים התנאי. לפי"ז יש ליתן טעם דבאומדנא דמוכח לא בעינן דיני תנאי משום דגם באומדנא לא יתבטל המעשה מעיקרו כשיהי' כמו שסבור בדעתו. ולטעם זה יש תבלין למ"ש הלח"מ בפ"י מהל' גירושין דלר"מ כי היכי דבעי ד"ת במעכשיו בעי ג"כ באומדנא

כלל ה' דין תנאי

כפול

(א) שמעינן לי' לר"מ במתניתין בפ' האומר בקידושין דף ס"א דיליף מתנאי ב"ג וב"ר דכל תנאי שאינו כפול אינו תנאי וההיא מתניתין אמשניות דלעיל מינה קאי דמיירי בקידושין וכן בגיטין דף ע"ו ע"א בע"מ שתשמשי את אבא קאמר ר"מ אע"ג שלא נתקיים התנאי ה"ז גט מפני שלא כפל לאמר אם תשמשי ואם לא תשמשי ומכ"ש בדיני ממונות דס"ל כן דהא מתנאי ב"ג וב"ר יליף דהוא ד"מ. ובסוף פ' שבועת העדות קאמרינן דדוקא בדיני ממונות ס"ל דבעינן ת"כ אבל באיסורא ס"ל דמכלל הן אתה שומע לאו רק דבסוטה ס"ל דבעינן כפילת התנאי משום דהוי איסורא דאית בי' ממונא משום דמפסידין כתובתה ולפי"ז צ"ל דגם בגיטין וקידושין דס"ל דבעינן ת"כ הוא משום דהוי איסורא דאית בי' ממונא משום כתובה ושאר וכסות וכ"כ התוס' בגיטין דף ע"ה. ועוד כ' התוס' שם מן הירושלמי דס"ל לר"מ בגיטין וקידושין אפי' לא כפל התנאי חיישינן לתנאי לחומרא משום חומר דעריות. והפכו הגירסא בירושלמי והגיהו דצ"ל בכל אתר לית לי' ר"ל מכלל לאו את שומע הן והכא אית לי'. וראיתי בבעל העיטור שקיים הגירסא הישינה בכל אית לי' והכא לית לי' ומפרש דמיירי בקידושין ולא הוי רק איסורא ובכל אתר אית לי' באיסורא מכלל לאו אתה שומע הן והכא לית לי' ומשני משום חומרא דעריות ע"כ והנה יש מקום לומר דס"ל להבה"ע ז"ל דקידושין הוי איסורא דלית בי' ממונא כמ"ש הב"י בח"מ סי' למ"ד לגבי עדות דאע"ג דקימ"ל בגירושין כיון דאיכא למשקל כתובה כד"מ דמי ולא בעי דו"ח מ"מ קידושין לאו כד"מ דמי משום דקימ"ל דארוסה לית לה כתובה ועיי' בהפלאה בשמעתין דפ' האומר דנדחק לתרץ לפי דברי הב"י הא דקימ"ל דבקידושין בעי ת"כ עי"ש. ועכ"פ י"ל דהבה"ע ז"ל זה דעתו באמת. אמנם מה דתמי' מילתא על הבה"ע ז"ל הא מתניתין דפ' האומר דיליף ר"מ מב"ג וב"ר אדינא דקידושין איתמר מבואר להדיא דלר"מ בעי בקידושין מדינא ת"כ ולא משום חומרא. והנראה בזה דהבה"ע ס"ל דהא דאמרינן דבאיסורא ס"ל לר"מ מכלל לאו אתה שומע הן היינו טעמא דבאיסורא דיבור בעלמא הוא ולא דמי לתנאי דב"ג וב"ר דא"י היתה מוחזקת להן כמ"ש בירושלמי מובא בר"ן פ' מ"ש והי' צריך לתנאי אלים לבטל המעשה ולכן לא מקשה ג"כ הש"ס בסוף פ' שבועת העדות שם מגיטין וקידושין כ"א מסוטה יעיי' בפ"י בקידושין דף ס"א. משום דבגיטין וקידושין דאיכא מעשה שאני. אמנם הירושלמי לשיטתו דתנאי דאם הוי כמו תנאי דלאחר זמן דאין המעשה מתחיל כלל עד שיגיע הזמן כמ"ש הרמב"ם בהל' גירושין ובזה א"ש דמתניתין דקידושין מיירי באומר ע"מ דהמעשה חל מעכשיו ובעי מדינא ת"כ. אבל בירושלמי י"ל דמיירי שם בתנאי דאם ולא חל המעשה עד שיגיע זמן קיום התנאי כמו לאחר שלשים יום ולא הוי רק דבור בעלמא לכן אמרינן מדינא דא"צ תנאי כפול כמו בתנאי דלאחר דקימ"ל כן להלכה אלא דבקידושין משום חומר דעריות נגעו בה להצריך תנאי כפול לחומרא כן נ"ל נכון לתרץ שיטת הירושלמי לפי גירסת ופי' בה"ע ז"ל

(ב) והרי"ף בתשובה כ' דנא בעינן ת"כ בדיני ממונות רק בגיטין וקידושין ותמהו עליו דהא עיקר דינא דת"כ בד"מ איתמר ומתנאי ב"ג וב"ר נלמד דהוי ד"מ ואדרבה באיסורא אית לי' גם לר"מ מכלל לאו אתה שומע הן וכדאמרינן בסוף פ' שבועת העדות והא דבעי בגיטין וקידושין אינו אלא משום ממונא דאית בהו כמו שנתבאר לעיל ותירצו הרשב"א והר"ן דבאמת לר"מ הכי הוא אלא דס"ל להרי"ף דאין הלכה כר"מ ולא בעינן בשום דוכתא ת"כ רק דקשי' הא דאתקין שמואל בגיטא אם מתי ואם לא מתי כדאיתא בפ' מ"ש דף ע"ה לכן קאמר הרי"ף דבגיטין וקידושין בעינן ת"כ לרווחא דמילתא שמא יהי' ב"ד דס"ל כר"מ ויאמרו דהוי גיטא אפי' אם לא ימות עכ"ד. והנה עיקר ראייתם דאין הלכה כר"מ מהאי דזבין נכסי' אדעתא למיסק לא"י בקידושין דף מ"ט והוכיח דע"כ דלא מיירי שם בכפל לתנאי' מדאמרינן אי בעי סליק ואפ"ה הוי תנאי וכ' הר"ן בפ' מ"ש דא"ל דהתם מהני משום אומדנא וגילוי דעת דהא שמעי' לר"מ דאפי' היכי דאיכא אומדנ' וגילוי דעת בעי ת"כ בההוא דהמוציא את אשתו משום איילונית בהשולח ע"כ ולכאורה קשה טובא דמ"מ מנין דאין הלכה כר"מ בת"כ היכי דליכא אומדנא דילמא בהא לבד לא קימ"ל כוותי' היכי דאיכא אומדנא אבל בדליכא אומדנא קימ"ל כוותי'. ונראה לענ"ד דכוונת הר"ן ז"ל היא דאפי' שתאמר כן מ"מ גם בהא דאתקין שמואל בגיטא דשכ"מ ת"כ הא גם שם איכא אומדנא דמוכח טובא דמשום חשש מיתה מגרש לה וא"כ ע"כ צ"ל דלרווחא דמילתא אתקין ולכן עכ"פ אין ראי' מהא דאתקין שמואל דהלכה כר"מ ולא בא רק לדחות ראי' זו. והנה כן נפסק בש"ע אה"ע סי' ל"ח דרק לחומרא בעינן בגיטין וקידושין ת"כ. אכן הרמב"ם והתוס' והרא"ש בפ' מ"ש פסקו לגמרי כר"מ דבעינן ת"כ הן לקולא והן לחומרא

(ג) והנה לכאורה מצאנו חבר לר"מ בש"ס דיבמות דף נ"ג מוקי רבינא דהוא בתרא לפלוגתא דרבי וחכמים במקדש בזיקת יבמין דפליגי בת"כ ורבי ס"ל דבעינן ת"כ. אמנם לפי מה שביארתי לעיל בדין תנאי שא"א לקיימו עי"ש אות י"ב דברי הש"ס הנ"ל אין ראי' וראיתי לחזור ולשנות כאן בשביל דבר שנתחדש לי כמו שיבואר. דהנה רבינו קאמר התם דכ"ע יש תנאי בחליצה והכא בת"כ קמפלגי ע"כ ותמהו התוס' שם האיך מוקי רבינא לכ"ע דלא כהילכתא דקימ"ל הלכה רווחת דאין תנאי בחליצה. עוד הקשיתי לשאול שם לדעת הרי"ף והרמב"ם דבמעכשיו לא בעינן משפטי התנאים. והא חליצה א"א אלא בתנאי דמעכשיו דאם לא עכשיו אי אפשר שתחול לאחר זמן כמו שנתבאר שם אות ב': ויש לתרץ דהנה בש"ס בפ' המדיר דף ע"ד איתא הטעם דאין תנאי בחליצה משום דא"א לקיים ע"י שליח והרמב"ם בפירקין השמיט דין זה במשפטי התנאים וכ' בס' מכתב מאלי' דהרמב"ם לית לי' האי דינא והא דכ' בפ"ד מהל' חליצה חלוץ ע"מ שתתן לך מאתים זוז החליצה כשירה אעפ"י שלא נתנה משום דלא כפל התנאי. ובס' שעה"מ תמה עליו הא הרמב"ם ס"ל דמעכשיו א"צ לדיני תנאי וה"ה בע"מ ע"כ. אכן יותר מזה קשה הא חליצה א"א אלא בתנאי דמעכשיו כמ"ש לעיל. והשעה"מ תי' דהרמב"ם ס"ל דהא דאמר ר' יוחנן שם עד שיתכוונו שניהם היינו לאפוקי מר"ל דס"ל בחלוץ ובכך אתה כונסה ג"כ מהני ובזה לר"י לא מהני כיון דמכוין היפך החליצה דהיא לפטור והוא מכוון לכנוס אבל כל שמכוין לחלוץ ולפטור אע"ג שחולץ על תנאי ולא נתקיים התנאי חליצה כשירה היא עכ"ד וגם על תי' זה קשה דבכפל התנאי דאם לא תתן אינו רוצה החליצה וא"כ היא עוקר כוונת החליצה דאפי' תימא דחליצה א"צ כוונה מ"מ בכה"ג דעוקר הכוונה גרע וכמ"ש כה"ג התר"י בפ"ק דברכות והר"ן בפ"ג דר"ה בשם הרשב"ם ז"ל לענין מצות א"צ כוונה אמנם אמרתי