תפארת מנחם על הרמב"ם קא

לתנאי' לפי מש"כ הר"ן במס' גיטין פ' מ"ש דאם וסיים בהן תפוס לשון אחרון והתנאי בטל הרי דבהא דהוסיף גורע הוא אע"ג דכבר הי' התנאי כתיקונו שהתנה כהילכתו משום דחזר וסיים בהן בטל התנאי וה"נ אע"ג דכבר הי' התנאי מקוים ע"י האומדנא מ"מ ע"י סיומו בהן גרעי' והיינו דלא עדיף אומדנא מתנאי מפורש ואע"ג דכ"כ לעיל אות ג' דאומדנא דמוכח עדיף מתנאי מפורש היינו במוכר לגמרי משני צדדים מטעם שנתבאר שם אבל באומדנא מצד אחד י"ל כנ"ל. האמנם דיש לחלק דהר"ן מיירי היכי דבעינן ת"כ דוקא ולכן אם סיים בהם ותפסינן לשון אחרון בטלו דבריו הראשונים והוי כאלו לא אמר רק חלוקת ההן לחוד. אבל באומדנא דלא בעי ת"כ א"כ נהי דלא הוי רק כאמר הן לחוד סגי בהכי וכי עשום דהקדים הלאו גרע וכן הי' נלענ"ד עיקר אלא דעומדין לפנינו דברי הב"ש בסי' ל"ח ס"ק ד' על מ"ש המחבר שם דבמעכשיו לא בעינן משפטי התנאים וז"ל להני פוסקים דס"ל דבמעכשיו א"צ לת"כ ה"ה תנאי בד"א ומעשה בד"א וכו' מיהו הן קודם ללאו למ"ש בשם הר"ן צריך לעולם לסייע בלאו עכ"ל הרי דאע"ג דבמעכשיו ל"ב ת"כ מ"מ כתב שצריך שיסיים בלאו דוקא. ובאמת ראיתי להגאון בס' עצי ארזים שם שתמה עליו בזה כיון דבמעכשיו ל"ב ת"כ א"כ לו יהא שלא אמר רק הן לחוד סגי והגאון בהפלאה בקו"א סי' ל"ח סייע להב"ש מדברי הרמב"ן שהביא הה"מ משם הרי"ף דבד"מ לא בעינן תנאי כפול ודקדק אי בעינן בד"מ הן קודם ללאו. וכן משמע קצת מלשון רש"י במשנה פ' האומר דף ס"א שכ' דרחב"ג לא פליג כ"א בת"כ משמע דבלאו קודם להן מודה דלא מהני עכ"ד

ומ"ש מדברי הרמב"ן בס' עצי ארזים דחה ראי' זו. ומש"כ דכן משמע מדברי רש"י ראיתי בס' פתח הבית שהביא בשם ס' מכתב מאלי' שהבין כן מדברי רש"י וכ' דאע"ג דלא בעינן ת"כ מ"מ אם כפל לתנאי' חזינן שכוונתו שיהיה כדיני תנאי צריך שיקדים הן ללאו והיינו כדברי הב"ש אבל נלענ"ד דלאו סייעתא הוא דז"ל רש"י ר"ח ב"ג אתנאי כפול לחודי' פליג למימר דא"צ לכפול דמכלל הן נשמע לאו עכ"ל וממילא שמעינן דא"צ להקדים הן ללאו כיון דמכלל הן נשמע לאו וא"כ אע"ג דסיים בהן נשמע לאו והרי כ' הר"ן בפ' מ"ש דאם הקדים לאו להן וחזר וסיים בלאו הוי תנאי וא"כ מה דסיים בהן נשמע לאו הוי כאלו חזר וסיים בלאו. שוב מצאתי בחי' הריטב"א בקידושין שם שכ' וז"ל דאפשר דלא פליג רחב"ג אלא בת"כ ובהן קודם ללאו דקסבר מכלל הן אתה שומע לאו כרבנן עכ"ל הרי דדעתו כדעת רש"י דרחב"ג לא פליג כ"א בת"כ משום דצריך הי' הדבר לאומרו וסיים דה"ה בהן קודם ללאו דהא בהא תלי' דכיון דא"צ תנאי כפול א"צ להקדים הן ללאו דאפי' סיים בהן ש"ד דנשמע לאו וא"כ בודאי י"ל דגם כוונת רש"י כן כמ"ש וא"כ מבואר עכ"פ מדברי הריטב"א דאם ל"ב ת"כ ל"ב נמי הן קודם ללאו אע"ג דכפל ואלו היו ראו הב"ש והגאונים המחברים הנ"ל דברי הריטב"א לא הוי פליגי עלי' בלא ראי' לכן נראה לענ"ד עיקר כן ונ"מ לדידן היכי דל"ב תנאי כפול כגון במעכשיו או בנ"ד דאיכא אומדנא אע"ג שהקדים לאו להן שפיר דמי

(יא) כללא דמלת' דנקטינן דבאומדנא דמוכח לגמרי משני צדדי' ר"ל דאנן סהדי דאי לאו משום דבר זה לא הי' עושה מעשה זו כגון מי ששמע שמת בנו וכ' כל נכסיו לאחרי' דאר"ש בן מנסיא בבבא בתרא דף קמ"ז בידוע שאלו היה בנו קיים לא הי' כותב נכסיו לאחרים וכן בנותן אתרוג לחבירו עמ"ל ואין לו לעצמו אתרוג אחר לצאת בו דבידוע דאי לא עמ"ל לא הי' נותנו לו בכה"ג א"צ לשום דיני תנאי ואפי' אם הי' מתנה בתנאי כפול ומפורש לא הוי מהני כגון שהי' תו"מ בד"א או מתנה עמש"ב או בדבר שא"א לקיים ע"י שליח מ"מ באומדנא מהני כמו שנתבאר לעיל אות ג'. אלא דבכה"ג אם התנה ולא התנה כהילכתו מיגרע גרע והתנאי בטל דכיון דהתנה צריך למשפטי התנאים כלם כמ"ש בחי' הרשב"א בגיטין בשם התוס' ואומדנא דלא מוכח רק מצד אחד כגון זבין נכסיו אדעתא למיסק לא"י אע"ג דגילה דעתי' מעיקרא וידוע לכל שלדעת כן הוא מוכר בעינן גילוי דעת בשעת מעשה מפני שהרבה פעמים אדם מוכר קרקעותיו ואין ידוע למה הוא מוכרן כן הוא לשון הרא"ש בכתובות פ' א"נ ור"ל אע"ג דמוכח שלדעת כן הוא מוכר מ"מ כיון דלא מוכח הצד השני העיקרי שבלא"ה לא הי' מוכר דהרבה פעמים אדם מוכר בלא"ה בעינן דוקא גילוי דעת בשעת מעשה ולמדנו מזה דדעת הרא"ש דבכה"ג לא הוי אומדנא דמוכח מצד ידיעותיו וצריך גילוי דעת בשעת מעשה וגם גילוי דעת בשעת מעשה לא מהני רק בכגון זה דזבין אדעתא למיסק לא"י דמ"מ אין דרך למכור בלא סיבה ידועה וכיון דגלי דעתי' בשעת מעשה אמרינן דזה הי' סיבתו שמכר ואי לא"ה לא הי' מוכר. אבל בכגון שנתן אתרוג לחבירו ע"מ להחזיר ויש לו אתרוג אחר אע"ג דאמר כן בשעת מעשה מ"מ לא מוכח מידי דבלא"ה לא הי' נותן דרוב מתנות הן לחלוטין אע"ג דרגילות הוא ליתן אתרוג עמ"ל כיון שחבירו א"צ להאתרוג כ"א לשעה לברך עליו כיון שהצד השני לא מוכח כלל לא מיקרי אומדנא ובעינן כל דיני תנאי כמו שנתבאר מדבריו פ' י"נ. אבל דעת התוס' בפ"ק דקידושין אינו כן אלא כיון דרגילות לעשות כן אמרינן דודאי כן הוא דעתו דוקא עמ"ל וממילא אמרינן דבלא"ה לא הי' נותן והוי כאלו התנה בת"כ ומפורש וא"צ לדיני תנאי היינו ת"כ ותנאי קודם למעשה והן קודם ללאו אבל לא עדיף מת"כ ולכן אם הי' תו"מ בד"א או מתנה עמש"ב או בדבר שא"א לקיים עי"ש כיון דגם בת"כ מפורש לא מהני גם בכה"ג לא מהני. אלא דבדבר אחד עדיפא מאומדנא דמוכח לגמרי משני צדדים דבמוכח לגמרי לא מהני רק אם לא התנה כלל אבל אם התנה צריך לדיני תנאי ובאומדנא הנ"ל אפי' התנה ולא התנה כהילכתו לא גרע כמו שנתבאר מדברי התוס' בפ"ק דקידושין וכמ"ש לעיל אות ח' לתרץ קושיית השעה"מ דלא תקשה דברי התוס' אהדדי. זה מה שרצינו לבאר בס"ד

(יב) ולענין גיטין מבואר מדברי התוס' בגיטין דף מ"ו ובכתובות דף ע"ד דלא מהני אומדנא וגילוי דעת ועיי' בשו"ת מוהר"ם אלשיך ז"ל סי' ע"ט ובשעה"מ בפירקין שהאריכו בזה דגיטין שאני דקימ"ל כאביי דגילוי דעת בגיטא לאו מילתא הוא. ומדברי הר"ן בפ' מ"ש במס' גיטין משמע דס"ל דלא מהני אומדנא בשום מקום דכ' וז"ל בהאי דזבין נכסי' אדעתא למיסק לא"י ליכא למימר דמשום אומדנא וגילוי דעת א"צ לת"כ דהא לעיל בפ' השולח גבי מוציא אשתו משום איילונית איכא אומדנא וגילוי דעתא ואפי"ה אמרינן התם דלר"מ בעי דליכפלי' לתנאי' עכ"ל אמנם מדבריו פ' הא"מ בהאי גברא דזבין וכו' משמע דס"ל דדוקא בהתנה ולא התנה כהילכתו לא מהני אומדנא אבל בלא התנה כלל מהני וכדעת התוס' מובא בחי' הרשב"א הנ"ל ובפ' האומר על משנה המקדש כו' ואמר סבור היתי שהיא כהנית ה"ז מקודשת מפני שלא הטעתו כ' שסמכה ענין לפלוגתא דת"כ לאשמועינן דאפי' לר"מ דבעי ת"כ הוי מילי בשהתנה אבל לא התנה כלל סגי באומדנא וגילוי דעת והיינו כדבריו שבפ' הא"מ הנ"ל ובחי' מוהרי"ט כ' דדברי הר"ן בפ' מ"ש ובפ' האומר סתרי אהדדי ועיי' בשעה"מ שהאריך בזה ולולא דבריהם נלענ"ד דיש מקום לתרץ דברי הר"ן דס"ל כדעת הרא"ש הנ"ל לחלק בין אומדנא דמוכח משני צדדי' למוכח מצד אחד ובמוציא משום איילונית אע"ג דרגילות להוציא משום זה מ"מ לא מוכח הצד השני דאי לא"ה לא הי' מוציאה דהרבה פעמים אדם מגרש מטעמים אחרים וס"ל להר"ן דאפי' גילה דעתו לא מהני וכן ס"ל בזבין אדעתא למיסק לא"י לא מהני משום אומדנא וגילוי דעת וכדכתב נמי בפ' הא"מ בתחלת דבריו דהא דזבין מיירי בת"כ. והיינו דס"ל עוד יותר מהרא"ש דבאומדנא מצ"א לא מהני בשום מקום אפי' בגילה דעתו אמנם בפ' האומר בסבור שהיא כהנית מפני שלא הטעתו דדייק מינה הא הטעתו לא הוי קידושין משום אומדנא וגילוי דעת כוונתו שהיה מחזר אחר כהנית וגילה דעתו בפי' שאינו רוצה כ"א בכהנית והיא הטעתו באמרה שהיא כהנית ומתוך כך עמד וקדשה דאיכא אומדנא דמוכח לגמרי משני צדדים דאי לא"ה לא הי' מקדשה בזה ס"ל דמהני ונמצא שאין כאן סתירה מדבריו בפ' מ"ש לדבריו בפ' האומר וא"צ לתלות בחזרה אכן סוף ד' שבפרק הא"מ שכ' גם בזבין וכו' מהני משום אומדנא וגילוי דעת ודאי דמיהדר קהדר ממה שכ' בפ' מ"ש וחזר לדעת התוס' או עכ"פ לדעת הרא"ש לגמרי. וס"ל דהא דפ' השולח הוא משום דגיטין שאני כמ"ש בתשו' מוהר"מ אלשיך ז"ל: