תפארת מנחם על הרמב"ם ק

הוא צריך עדין לו לצאת בו שאין לו לולב אחר א"צ לפרש לו ע"מ להחזיר לו אלא נותן לו סתם וא"צ תנאי דהא ר"ג נתן במתנה ולא א"ל ע"מ להחזיר לו אלא כיון שלקחו ר"ג לצאת בו ולא הי' לו אחר מסתמא ע"מ להחזירו נתנו עכ"ל. והיינו דבאין להנותן אתרוג אחר איכא אומדנא דמוכח משני הצדדים דלא נתנו כ"א להחזיר לו ואי לא"ה לא הי' נותנו וא"צ לתנאי כלל ובהכי ניחא מ"ש הטור בסי' תרנ"ח דאפי' בסתם צריך להחזיר לו דשם מיירי באין לו אתרוג אחר וכן הוא באמת גם דעת הרא"ש ואתי שפיר דלא תקשה דברי הרא"ש אהדדי וגם הטור אינו נגד דעת הרא"ש ואדרבה מבואר כן להדיא בהרא"ש כן נ"ל נכןם וברור בס"ד: ובזה עולים כהוגן דברי הב"ש בסי' ך"ט שכ' דלפי תי' התוס' גם בקידושין מיירי בלא כפל לתנאי' והקשינו לעיל דבקידושין מה אומדנא איכא אכן לפי מ"ש ניחא דהא גם באתרוג ביש לו אחר ליכא רק אומדנא דמוכח מצד אחד דהיינו שרגילות לעשות כן לפי שחבירו א"צ כ"א לשעה לברך עליו וא"כ ה"ה בקידושין הוא רגילות לעשות כן דלא דמי למתנה דעלמא דאין הרגילות ליתן לשעה אבל בקידושין א"צ רק לשעה שיתפסו הקידושין ולהתוס' סגי בהכי וא"צ לתנאי כפול וגם מ"ש דהרא"ש פליג בזה ג"כ הוא אמת דבאומדנא מצד אחד פליג הרא"ש ואין להקשות לדעת התוס' מהא דאיתא בגיטין פ' מ"ש דף ע"ה ה"ז גיטך ע"מ שתחזירהו לי דהתנאי בטל משום דלא כפלי' לתנאי' והרי גם בגט רגילות ליתן לשעה שתתגרש בו ואיכא אומדנא דהתם קיימינן אליבא דר' מאיר כדאמר אביי להדיא הא מני ר"מ הוא דבעי ת"כ ולר"מ לא מהני אומדנא וגילוי דעת כמש"כ הלח"מ פי' מהל' גירושין עי"ש ואנן לא קימ"ל בהא כר"מ כמו דס"ל לר"מ דגם מעכשיו לא מהני ובעי דיני תנאי ולא קימ"ל כוותי' כמ"ש הרמב"ם בפי' המשנה בקידושין פ' האומר ועיי' מ"ש לעיל בדין תו"מ בד"א אות ך"ה

(ו) ועפ"י הדברים האלה אין ראי' עוד מדברי התוס' הנ"ל דאומדנא דמוכח לא מהני לענין תו"מ בד"א די"ל דדוקא באומדנא כי האי דמיירי שם דאינו מוכח רק מצד אחד מפני שרגילות לעשות כן לכן אע"ג דלא בעינן ת"כ מ"מ עכ"פ לא עדיף מתנאי כפול מפורש כיון דלא מוכח הצד השני ר"ל דאי לא"ה לא הי' עושה כן וליכא לאתויי עלה מצד טעות בגוף המעשה. וגם דבאומדנא כי האי צריך גילוי דעת עכ"פ דהיינו כיון שיש לו אתרוג אחר אי לאו דאמר ע"מ שתחזירהו לי לא הוי מוכח מידי והו"א שנותנו לחלוטין וא"כ צריך לבטל המעשה ע"י דבורו וכיון דהוי תו"מ בד"א ולא הוי דומי' דתנאי דב"ג וב"ר לא אתי דבור ומבטל מעשה ואע"ג דלענין ת"כ לא בעינן בזה דומי' דב"ג וב"ר היינו הואיל ומוכח ע"כ דאמת הוא שעושה משום דבר זה הוי כת"כ ואמרינן דמכלל הן אתה שומע לאו אבל מ"מ לא עדיף מת"כ ומפורש אבל באומדנא דמוכח טובא בשני הצדדים דאי לאו משום ד"ז לא הי' עושה הוי טעות בגוף המעשה וא"צ שיאמר כלל ולבטל המעשה ע"י דבורו א"צ דיני תנאי ואם אין הדבר כמו שהי' סבור נתבטל המעשה כמו שנתבאר: (ז) ובזה יתורץ מה דקשי' לי טובא לפי מה שתירצו התוס' שם דהא דתו"מ בד"א לא הוי תנאי היינו משום דהתנאי סותר למעשה דאימת הוי מתנה כשיחזיר ואז אינו בידו לצאת בו אבל בהאי מימרא דרבא ס"ל ע"מ כאומר מעכשיו דמי ואין התנאי סותר למעשה. וק' לפי"ז בש"ס דפ' לולב הגזול דף מ"א דקאמרינן ל"ל למימר והחזירי מילתא אגב אורחא קמ"ל דמתנה עמ"ל שמה מתנה וכדרבא וכו' והאיך איכא למישמע מינה הא י"ל דר"ג לא התנה בתנאי דע"מ דהוי כמעכשיו או דס"ל ע"מ לאו כמעכשיו דמי וא"כ הי' התנאי סותר למעשה והתנאי בטל ומעשה המתנה קיימת לחלוטין וא"צ להחזיר לו לכן הוי מתנה מעליא והא דהחזירו בתורת שכירות כמ"ש הרא"ש והריטב"א ביבמות פ' מצות חליצה דף ק"ו ועיי' מ"ש לעיל בדין תו"מ בד"א אות ך"ב. שוב ראיתי בס' ישע"י או"ח סי' תרנ"ח שהרגיש בקושי' זו. ולפי מ"ש אתי שפיר דבמעשה דר"ג שלא הי' לו אתרוג אחר הי' אומדנא דמוכח טובא משני הצדדים ובאומדנא כזה א"צ לדיני תנאי אפי' לדעת התוס' ואם לא החזיר הוי המעשה בטעות ובטלה ושפיר מוכח דמתנה עמ"ל שמה מתנה ודו"ק. והעולה מהני מילי מעליותא שכ' ת"ל דבאומדנא דמוכח לגמרי דאנן סהדי דאדעתא דהכי לא עביד עדיף מת"כ ומפורש ואפי' בתו"מ בד"א או מתנה עמש"ב או בתנאי דא"א לקיומי' עי"ש אע"ג דתנאי בפי' לא מהני מ"מ באומדנא כי האי מבטלינן המעשה אם אין הדבר כמו שהי' סבור

(ח) ולפי מה שהעליתי לחלק בין אומדנא דמוכח מצד אחד לאומדנא דמוכח משני צדדים יש לתרץ מה שהקשה בשעה"מ דברי התוס' אהדדי דבחי' הרשב"א בגיטין כ' בשם התוס' דהא דאומדנא מהני היינו דוקא היכי דלא התנה כלל אם התנה ולא כפל מיגרע גרע כיון דלא נזהר להתנות כדינו אמרינן דאינו מקפיד על התנאי וחפץ הוא במעשה אע"ג שלא יתקיים התנאי ע"כ ובפ"ק דקידושין כ' באתרוג ע"מ שתחזירהו לי א"צ ת"כ כיון דאיכא אומדנא והא שם התנה ולא כפל עכת"ד ולפי הנ"ל י"ל דהתוס' שהביא הרשב"א מיירי באומדנא דמוכח מב' צדדים וכיון דאנן סהדי דאדעתא דהכי לא עביד לא הוי"ל להתנות כלל וכל המוסיף גורע להראות דעתו שאינו מקפיד אבל בפ"ק דקידושין דמיירי באומדנא דאינו מוכח כ"כ כ"א מצד שרגילות הוא לעשות משום ד"ז ואומדנא זו לא נודע לנו כ"א ע"י דבורו אז אמרינן שאמת הוא שעושה רק ע"מ להחזיר ואי לאו דהתנה לא הי' אומדנא כלל כמ"ש לעיל לא נגרע עי"ז שהתנה כן נ"ל לישב את דעתם אע"ג דאיכא נמי סברא להיפך ובזה יתורץ ג"כ שלא יסתרו דברי התוס' אהדדי דכאן כ' דבהך דאתרוג לא בעי ת"כ כיון דאיכא אומדנא. ובפ' לולב הגזול כ' דמיירי באמת בכפל והתנה בכל דיני תנאי כמ"ש הרא"ש פ' י"נ. וי"ל דשם לפום מה דמשמע מפשטא דהש"ס דמעשה דר"ג ומימרא דרבא בחדא גוונא מיירי ומעשה דר"ג הי' אומדנא דמוכח משני צדדים דהא לא הי' לו אתרוג אחר כמו שנתבאר לעיל ובכה"ג אם התנה ולא כפל מגרע גרע לכן כ' דהי' באמת ת"כ ודו"ק: (ט) מבואר מדברי התוס' בפ"ק דקידושין הנ"ל דאומדנא דמוכח מצד אחד מהני לענין דלא בעי ת"כ וגם אם התנה ולא כפל לא גרע. אמנם אם לא אמר כלל לא מהני וזה מבואר בדבריהם ובדברי הרא"ש פ' אלמנה נזונית דף צ"ג דבעינן גילוי דעת עכ"פ בזבין אדעתא למיסק לא"י דאל"כ הוי דברים שבלב. והיינו דסיימו בפ"ק דקידושין וכ' וגדולה מזו אמרו בהאי גברא דזבין וכו' ר"ל דבגילוי דעת סגי שם ומכ"ש אם התנה בלשון תנאי. ומה דלא כפל לא גרע משום זה כמו שנתבאר. אלא דצריך לחקור אם הקדים המעשה לתנאי אי גרעי' לתנאי' בזה דקימ"ל כל תנאי שיש מעשה בתחילתו תנאו בטל כדמפורש במשנה סוף פ' השוכר משום דכבר קיים המעשה. והנה בהך מימרא דרבא בהילך אתרוג ע"מ שתחזירהו לי הוי מעשה קודם לתנאי ורבא עצמו הוא דאמר בפ' מ"ש דף ע"ה בע"מ שתחזיר לי הנייר דהתנאי בטל משום זה. ובאמת התוס' בפ' המביא פנין דף ך' הקשו כן. ותי' דלא דק רבא במילתי' למינקט התנאי כמו שצריך להתנות. ועיי' מש"כ לעיל בדין תו"מ בד"א אות י"ד לפשוט מזה ספיקו של המשנה למלך

אמנם נראה דשם כ' התוס' לפי התי' שכ' בפ' לולב הגזול ופי"נ אקושי' דת"כ דמיירי באמת דכפל לתנאי' ולא חש להאריך אבל לפי מה שתי' כאן דמשום דאיכא אומדנא בעי ת"כ ולא הקשו כלל מהא דהוי מעשה קודם לתנאי מבואר מזה דמשום אומדנא מהני אפי' בהקדים המעשה לתנאי והטעם נ"ל דהנה בלא"ה דעת הרמב"ם בפירקין דבהקדים המעשה לתנאי באמירה לית לן בה וטעמו משום דלא הקדים המעשה בפועל רק באמירה תכ"ד כדבור דמי ויכול לחזור בו. ולכן אפי' לדעת החולקים עליו וס"ל דתפוס לשון ראשון כמו שיתבאר לפנינו ברצוה"י בדין מעשה קודם לתנאי מ"מ כיון שיש אומדנא דמוכח לאחר שסיים התנאי מוכח ואיגלאי מילתא למפרע דגם בשעת אמירת המעשה נתכוין לזה דכוותה איתא במתניתין בפ"ה במס' תמורה דף ך"ה היא שלמים וולדה עולה א"ר יוסי אם לכך נתכוין מתחלה דבריו קיימין וכ"פ הרמב"ם בפט"ו מהל' מעה"ק ולכן אע"ג דבשאר דוכתי חשבינן לי' כנמלך בשיש אומדנא דמוכח כדבריו אמרינן דלכך נתכוין מתחלה: (יוד) והיכי שיש אומדנא דמוכח והתנה וכפל והקדים הלאו וסיים בהן לכאורה נראה דבזה ודאי גרעי'