תפארת מנחם על הרמב"ם י

דקילב"מ ושמעתי מפי גדול אחד לפרש דברי התוס' עפ"י מש"כ התוס' בכתובות דף ל"ב ע"א ד"ה ואי ממונא לקולא וא"ת איתגורי מיתגר שנידון בקלה וי"ל דשאני הכא דחס רחמנא אממונא דנחבל עכ"ל וקשה דא"כ בכל מקום נימא הכי דנידון בקלה וישלם דנחוס על ממון הניזק וצ"ל דסברתם היא דלא אמרינן קילב"מ אלא היכי דבא הדבר באקראי כגון השורף גדישו של חבירו בשבת דאם אירע כן בחול יחייב וכה"ג אבל אם לעולם יפטר אם נדון אותו בחמור חס רחמנא אממונא דהאיך ונידון בקלה וזה מש"כ התוס' דא"כ לא ישלם כותי גזילו בשום ענין ור"ל כיון דהוא כן לעולם דיפטר יש לדון בקלה ולחוס על ממון הנגזל ע"כ. ולפי"ז ניחא הא דלא פריך הש"ס בכתובות דף ל"ב איך משכחת קנס במפותה הא אינו לוקה ומשלם דאדרבה כיון דאם נאמר קילב"מ לא יתחייב לעולם אמרינן דנידון בקלה ומשלם דחס רחמנא אממונא דהמפותה ולא פריך רק מחייבי לאוין דעריות דהוא באקראי וי"ל קילב"מ וא"ש

והנה יש להקשות על דברי הרמב"ם כאן דס"ל דלוקה משום לא תהי' קדשה מהא דאיתא במס' קידושין דף ט' ע"ב ור' יוחנן האי ובעלה מה עביד לי' מיבעי' לי' למעט אמה עברי' שאינה נקנית בביאה ולא נילוף ק"ו מיבמה. וקשה מה צריך מיעוט לזה לפי מ"ש הפוסקים בח"מ סי' ר"ח דמקח הנעשה באיסור אינו קונה משום כ"מ דאמר רחמנא לא תעביד אי על"מ וא"כ גם הכא המקח נעשה באיסור לא תהי' קדשה כיון שאינו בועל לשם קידושין. וכמדומה שראיתי קושי' זו באיזה פ'. איברא דלפימ"ש הגאון בפני יהושע דהתוס' מיירי מיעוד אמה עברי' לא ק"מ דבועל לשם קידושין והסוגיא מוכחת כדבריו מדלא מקשה מה ליבמה שקונה לשם אישות משא"כ אמה עברי' שאין קנינה לשום אשות כדפריך הש"ס לעיל דף ד' ע"ב וכמו שהקשו הת"י מובא במהרש"א. וע"ד פלפול קצת יש לישב עפ"י מה דאיתא בתמורה דף וא"ו דאביי ורבא פליגי בריבית קצוצה אי יוצאה בדיינים דאמר ר' אלעזר ר"ק יוצאה בדיינים ור' יוחנן אמר אינה יוצאה ודחי שם הש"ס אטו התם בסברא פליגי בקראי פליגי עיי"ש. וא"כ י"ל דהש"ס הכי קאי דר"א ור' יוחנן בסברא פליגי וא"כ ס"ל ר' יוחנן כאביי דאי עביד מהני ומקח הנעשה באיסור נקנה ואתי שפיר. ובהכי יתיישב נמי סוגיא דקידושין דף ס"ז ע"ב במה דאיתא שם ואימא אידי ואידי לבן הא לכתחלה הא דיעבד ע"כ עיי"ש והקשה בחי' הרשב"א שם למאי איצטרך קרא לדיעבד דלא מהני כיון דכתיב לא יקח וקימ"ל כ"מ דא"ר לא תעביד אי על"מ ולפי מש"כ ניחא דגם סוגיא דהתם מטו בה משמי' דר' יוחנן עיי"ש. ועפי"ז יתורץ ג"כ קושית הת"י שהביא במהרש"א דלא פריך הש"ס מה ליבמה שקנינה לשם אשות. די"ל דהא דפריך הש"ס לעיל דף ד' מה ליבמה וכו' משא"כ אמה עברי' שאין קנינה לשם אשות הכוונה כיון דאין קנינה לשם אשות לכן הוי קנין באיסור ואינה נקנית בביאה אבל כאן דקאי אליבא דר' יוחנן דס"ל אי עביד מהני א"י לפרוך כן ובזה נבוא לתרץ קושית התוס' שם דף ד' ד"ה אמה עברי' תוכיח וז"ל תימה אי הוי שתיק מובעלה הא אמה עברי' נמי נקנית בביאה מק"ו דהא לקמן ממעטינן מובעלה אמה עברי' והכא אולי לא נכתב קאמר עכ"ל. ולפי מש"כ י"ל דהא דאיצטריך מיעוט לאמה עברי' היינו אליבא דר' יוחנן דס"ל כאביי אבל לעיל קיימינן לפי מה דקיימ"ל כרבא דאי על"מ וממילא ידעינן דאין א"ע נקנית בביאה דהוי מקח הנעשה באיסור והא דפריך שם מה לא"ע שאין קנינה לשם אישות הוא ג"כ מטעם הנ"ל ור"ל דזיל בתר טעמא וליכא יוכיח מא"ע ודו"ק ולמסקנא דמס' תמורה דבקראי פליגי לא קשיא לר"י ובעלה מאי עביד ליה דאיצטריך לדרבא לקידושין שאין מסורין לביאה כמסקנת הש"ס דקדושין שם וכן לדידן לפמ"ש דא"ע א"צ מיעוט:

ועוד י"ל קושיא הנ"ל לפי מש"כ מוהרי"ט ח"א סי' ס"ז דהא דאמרינן אי עביד לא מהני דוקא אם עי"ז דלא יהנו מעשיו יתוקן מה דעבר על מימרא דרחמנא כגון באונס שגירש כיון דלא מהני נתקיים לא יוכל לשלחה אבל אם עי"ז לא יתוקן העבירה שעבר אמרינן דמהני מעשיו ולכן השוחט בשבת שחיטתו כשירה עכ"ד וא"כ ה"ה הכא דאפי' דנימא דלא קנה לא יתוקן העבורה דביאתו אמרינן דמהני והא דפריך בתמורה דף ה' לרבא מהא דקידושין תופסין באלמנה לכה"ג ולא משני דמידי בקידש בביאה דלא יתוקן העבירה דשם נהי דא"א לתקן לאו דלא יחלל דהבעילה מ"מ אי נימא דבטלו הקידושין יתוקן הלאו דלא יקח:

והנה עד כאן כתבנו ליישב דברי הרמב"ם לפי מה שתפסו בפשיטות דס"ל דבכל ענין לוקין משום לא תהי' קדשה ולכן הקשה הראב"ד כנ"ל כמו שהביא הה"מ בשמו אמנם לא נמצא קושי' זו בראב"ד שלפנינו וגם הרמב"ם עצמו נשמר מקושי' זו ותירצה בפ"ב מהל' נ"ב וז"ל שם הלכה י"ז שזה שחייבה התורה לאונס ומפתה ממון ולא מלקות כשאירע הדבר במקרה שלא מדעת אבי' ולא הכינה עצמה לכך שדבר זה אינו הוה תמיד ואינו מצוי אבל מי שהניח בתו הבתולה מוכנת לכל מי שירצה לבא עליה וגורם שתמלא הארץ זימה וכו' והמכין בתו לכך הרי היא קדשה ולוקה הבועל והנבעלת משום ל"ת קדשה ואין קונסין אותו וכו' ע"כ מבואר דאינו לוקה, כ"א במוכנת לכך וקנס דאונס ומפותה מיירי בלא הכינה עצמה לכך ובוודאי שסמך כאן על מש"כ שם וכ"כ הכ"מ שם ונתבאר דבאירע הדבר דרך מקרה אין בזה לאו דלא תהי' קדשה אפי' לדעת הרמב"ם והה"מ כ' דיש בזה איסור עשה דכתיב כי יקח איש אשה ובעלה והיתה לו לאשה כשירצה לבוא עלי' יהי' לשום אישות וכ"כ המוהר"ט בחי' ריש קידושין באריכות ולכאורה נראה מלשון התוס' בקידושין דף נ"א דאפי' איסור עשה ליכא דז"ל שם קידושין שאינן מסורין לביאה לא הוו קידושין וקשה דהא חייבי לאוין אינן מסורין לביאה ותפסו בהו קידושין לכך נראה לפרש קידושין שאין מסורין לביאה כלומר שאיסור הביאה ע"י קידושין והיינו היכא דקידש אחת משתי אחיות בסתם שמקודם הקידושין היתה כל אחת מהם מותרת ועכשיו ע"י הקידושין נאסרו שתיהן אבל חייבי לאוין איסור הביאה לא באה ע"י הקידושין שהרי מקודם לכן נאסרו בביאה כמו אחר הקידושין עכ"ל וממה שכ' בשתי אחיות שקודם הקידושין היתה כ"א מותרת צ"ל דאפילו איסור עשה מ לא הי' דאם הי' איסור עשה א"כ גם קודם הקידושין הי' אסור הביאה אמנם נראה לפרש דברי התוס' באופן שיהי' מדבריהם להפך דבלא קידושין איכא איסורא דהנה שמעתי להקשות על דברי תוס' אלו בשם גדול אחד מדבריהם במס' קידושין דף ע"ט ע"א בפלוגתא דרב ושמואל אמר בקידשה אביה בדרך וקדשה עצמה בעיר והרי היא בוגרת רב אמר הרי היא בוגרת לפנינו ושמואל אמר חיישינן לקידושי שניהם וכתבו התוס' דבקדשה אביה לחוד מודה שמואל דאינה מקודשת דמוקמינן לה אחזקת פנוי' וגם הרי היא בוגרת לפנינו אבל אם קדשה אף היא עצמה ליכא חזקה דפנוי' דממ"נ אשת איש היא אי משום קידושי אביה או משום קידושי דידה ומש"ה פליג שמואל עכ"ד וקשה אמאי ניחוש לקידושין השני הא הוו קידושין שאינן מסורין לביאה בשלמא בכ"מ היכא דקדשה הראשון קידושי ספק ובא שני א וקידשה ל"א דהוי קידושין שאינן מסורין לביאה דהא גם ק קודם הקידושין היה איסור הביאה משום ספק קידושי הראשון ולא גרמו קידושין של השני האיסור וכ"כ בחי' רשב"א אבל הכא דקודם קידושי השני הי' הביאה מותרת משום דהוו מוקמינן לה אחזקת פנוי' והרי היא בוגרת לפנינו אלא דע"י קידושין דהשני אזלא לה חזקת פנוי' ונאסרה עליו:

משום קידושין דהראשון וא"כ גרמו קידושי' איסור הביאה ולא הוי קידושין בכה"ג כמש"כ התוס' הנ"ל ולא ניחוש לקידושין דהשני וממילא לא ניחוש ג"כ לקידושין דהראשון ע"כ והיא קושיא נפלאה. אמנם אי נימא דדעת התוס' דביאה בלא קידושין איכא איסורא עכ"פ יתורץ קושיא ולק"מ דמ"ש בדף נ"א בקידש אחת משתי אחיות היתה כ"א מותרת אין הכוונה בלא קידושין כלל אלא שהי' יכול לקדש כל אחת מהם שירצה קידושין ברורין משא"כ עתה שקידש אחת מהם סתם ולא בירר מהם כל אחת מהם אסורה משום ספק אחות אשתו נמצא קידושין אלו שקידש סתם גרמו איסור הביאה אבל התם בקידשה עצמה לשני אין לומר דקידושי גרמו האיסור דהא גם בלא קידושין היתה אסורה דאשה בלא קידושין איכא איסורא עכ"פ ואם מקדש אותה תיכף היא ממה נפשך אשא איש ואין מקום ומציאות לאמור שיקדש אותה