תפארת מנחם על הרמב"ם ט

הלכות אשות הלכה ד קודם מ"ת וכו' לפיכך כל הבועל אשה לשם זנות בלא קידושין לוקה מן התורה לפי שבעל קדשה ע"כ. והרב המגיד הביא קושי' בשם הראב"ד ז"ל דא"כ היאך משכחת מפותה שמשלם קנס הא אינו לוקה ומשלם ע"כ. והנה כבר הי' אפשר לתרץ דמיירי בלא התרו בו למלקות אמנם עיקר הקושי' מהא דמקשינן בש"ס כתובות דף ל"ב אמתניתין דאלו נערות בחייבי לאוין וכריתות הא אינו לוקה ומשלם והו"ל להקשות כן בכל מפותה משום לאו דלא תהי' קדשה. והנה הגאון בהפלאה בקו"א סי' כ"ו תי' דלאו דלא תהי' קדשה לא מחייב עד גמר ביאה לפי מש"כ הרמב"ם בפ"ב מהל' נערה בתולה דטעם לאו זה שמילא הארץ זימה דאח נושא אחותו וזה לא שייך כ"א בגמר ביאה וקנס חייב משעת העראה כמש"כ התוס' בסנהדרין דף ע"ג וא"כ כבר נתחייב בקנס קודם חיוב המלקות אבל משאר חייבי לאוין פריך הש"ס שפיר דחייב בכל הלאוין בהעראה כדאיתא בריש פ' הבא על יבמתו וקימ"ל כן עכ"ד. והנה בפירוש כתבו התוס' בבבא בתרא דף י"ג וגיטין דף מ"א דלא תהי' קדשה חייב משעת העראה. אכן אין ראי' דהם מיירי לפי פי' התרגום דלא ישא עבד בת ישראל ולא ישא ישראל שפחה וזה הוי כמו שאר לאוין אבל לאו דפנוי ופנוי' ישראלים דהטעם משום שלא יגרמו למלא הארץ זימה שפיר י"ל דאינו חייב כ"א בגמר ביאה כמש"כ הגאון הנ"ל

גם הלום ראיתי להרב בהגהת שעה"מ פי"ז מהל' א"ב בקונטרס אין אחע"א שהקשה לדעת רבינו דלוקה משום לא תהי' קדשה מהא דאיתא בקידושין דף ע"ט ומודה רבא באלמנה לכה"ג בעל לוקה משום לא יחלל זרעו והרי חילל והרי לאו דלא תהי' קדשה קדום משעה שראוי' לביאה ואיך יבא אח"כ לאו דלא יחלל ויחול על לאו דלא תהי' קדשה ות"י דלאו דלא יחלל הוא משעת העראה ולאו דלא תהי' קדשה הוא בגמר ביאה דוקא עפ"י מש"כ הרמב"ם בפ"ב מהל' נ"ב כמש"כ לעיל בשם ההפלאה עי"ש וא"כ אינם בזמן אחד. והנה לכאורה אי אפשר לומר כן דהא רבא נקיט התם לאו דלא יחלל זרעו ושם לעיל מינה איתא בש"ס אמר רב יהודא כה"ג באלמנה לוקה שתים אחת משום לא יקח ואחת משום לא יחלל [ופירש"י שחילל אותה] ופריך ולילקי נמי משום לא יחלל זרעו ומשני בשלא גמר ביאתו] ופירש"י דליכא משום חילול זרע אבל היא נתחללה בהעראה וכו'] ורבא דנקוט לוקה משום לא יחלל זרעו נראה דדוקא קאמר משום לאו זה כמו שכתבו התוס' ביבמות דף ס"ט ע"א על דברי רבא אלו וז"ל וא"ת היא גופא מנא לי' דלא בעינן תרתי הא כתיב לא יקח ולא יחלל וי"ל דלגבי בן אין להצריך קידושין דכ"ש בלא קידושין עכ"ל. והיינו דסברא היא דחילול זרע שייך יותר בלא קידושין וא"כ גם איסור זה דלא יחלל זרעו הוא ג"כ בגמר ביאה כמו שנתבאר מדברי הש"ס ובאים בזמן אחד. אמנם אי נימא לתרץ קושית התוס' הנ"ל אליבא דהרמב"ם באופן אחר שלא כדברי התוס' ושערי התירוצים לא ננעלו ויתבאר אי"ה במ"א כי אכ"מ וא"כ תיבת זרעו בדברי רבא הוא לאו דוקא ומיירי מלאו דלא יחלל חילול דידה הרווחנו בדברינו דעפ"י דברי הרב הנ"ל ודברינו יתורץ מה שהקשו על הרמב"ם פי"ז מהל' א"ב שהשמיט לאו דלא יחלל זרעו ואעפ"י שהה"מ שם נתן טעם למה שהשמיט מ"מ לא תי' מה שהוא נגד הש"ס הנ"ל דפריך ולילקי תלתא אמנם עפ"י הנ"ל יש לומר כיון דלאו דחילול זרע אינו חל כ"א בגמר ביאה ואז יש לאו דלא תהי' קדשה דקדום בזמן ואינו חל עוד והא דפריך בש"ס. ולילקי תלתא היינו לרב יהודא דמיירי ע"י קידושין כדקאמר אחת משום לא יקח וכו'. והנה המפרשים כתבו דרב יהודא פליג על רבא וס"ל בבעל ולא קידש דאינו לוקה כלל ויובא בדברינו להלן באופן השני וא"כ מוקי לקרא דלא יחלל בקידש ואז איכא נמי לאו דלא יחלל זרעו בגמר ביאה עכ"פ אבל לרבא מיירי הקרא גם בלא קידש ואז ליכא לאו דלא יחלל זרעו לענין מלקות דאינו חל על לאו דלא תהי' קדשה ולכן ע"י קידושין נמי לא אמרינן דהוי לאו בפני עצמו ועיקר הלאו משום חילול דידה

ומה שנלענ"ד לתרץ קושית הראב"ד הנ"ל דאיך משכחת קנס במפותה דהא אינו לוקה ומשלם דהנה אם בלבו לקידושין אין כאן מלקות וא"כ אין העדים יכולים לידע מה בדעתו והוי התרראת ספק שמא נתכוון לקדשה בביאה זו עיין בש"ע אה"ע פי' ל"ג ובב"ש ס"ק ה' דפנוי הבא על הפנויה אמרינן מסתמא בעל לשם קידושין אמנם באמת דעת הרמב"ם עצמו אינו כן כמבואר בדבריו פ"י מהל' גירושין הלכה י"ט ותימה על האחרונים שלא הביאו שם דעתו. אכן מ"מ לענין מלקות י"ל דלא הוי התראת ודאי וזה מדוקדק בלשון הרמב"ם במש"כ לפיכך כל הבועל אשה לשם זנות בלא קידושין לוקה מן התורה וכו' ולא כתב סתם לוקה אלא דרצה לומר לוקה מן התורה היינו מן הדין יש בו חיוב מלקות שעבר על לאו אבל מ"מ לא מלקינן לי' משום דהוי התראת ספק. ולכן שפיר חייב קנס במפותה דחייבי מלקות שוגגין חייבין בתשלומין רק דהמקשה בש"ס דכתובות דף ל"ב לא הוי ניחא לי' לאוקמי מתניתין דאלו נערות בלא אתרו בו דוקא אבל עכ"פ לא הי' יכול להקשות דאיך משכחת כמו שנתבאר וא"ש

ועפי"ז אפשר לתרץ קושית חכמני לוני"ל על שיטת הרמב"ם פט"ו מהל' א"ב שכל חייבי לאוין אין לוקין כ"א ע"י קידושין אבל בעלו ולא קדשו אין לוקין והקשו עליו מהאי דכתובות דף ל"ה דקאמרינן לר' יצחק קשי' ממזרת אמאי משלם קנם כיון דלוקה והא מיירי שלא ע"י קידושין וליכא מלקות ע"כ ולפי מש"כ יש לתרץ דקושית הש"ס היא בממזרת ליכא קנס ממ"נ דאם אינו מתכוון לשם קידושין כ"א לשם זנות איכא לאו דלא תהי' קדשה ואם מתכוון לשם קידושין איכא לאו דממזרת דהרמב"ם מודה בחייבי לאוין אם בועל לשם קידושין דלוקה וא"כ לא הוי התראת ספק דהעדים יכולים להתרות דעל בעילה זו יתחייב מלקות ממ"נ ואע"ג דאינם יודעים על איזה לאו יתחייב לא מקרי התראת ספק כמו שכתבו התוס' בזבחים דף ע"ח גבי הפיגול והנותר והטמא שבללן זה בזה ופליג התם על רש"י בסברא זו עי"ש. ומהא דכ' הרמב"ם בפי"ח מהל' פסולי המוקדשין הלכה ן' הפגול והנותר והטמא שבללן זה בזה ואכלן חייב שאין איסורין מבטלין זה את זה ע"כ י"ל דסבר כהתוס' והא דהוצרך לומר דאין איסורין מבטלין זא"ז ר"ל דמש"ה חייב שלשה ועיין בתוס' שם

ועפי"ז יובנו דברי הר"א בנו של הרמב"ם מובא בכ"מ בפי"ז מהל' א"ב בהקשותו על מ"ש הרמב"ם בפ"א מהל' נ"ב דבחייבי לאוין אם. התרו בו אין קנס דאינו לוקה משלם וקשי' דבלא קידושין אין מלקות לדעתו בחייבי לאוין וע"י קידושין אין קנס ותי' דמיירי בלא קידושין והמלקות הם אם התרו משום לא תהי' קדשה עכת"ד ותמוה דהרמב"ם דנקיט שם בלשונו או שהיתה מחייבי לאוין מבואר להדיא דמיירי מחייבי לאוין דעריות ואי משום לאו דלא תהי' קדשה ל"ל חייבי לאוין אך לפי הנ"ל א"ש דבאינה מחייבי לאוין אין כאן מלקות משום לא תהי' קדשה דהוי התראת ספק שמא מתכוין לקידושין אבל בחייבי לאוין והתרו בו ג"כ משום לא תהי' קדשה ומשום הלאו דעריות יש בו מלקות ממ"נ והוי התראת ודאי וא"ש: ובזה יש לתרץ נמי מה שהקשו המפרשים בש"ס דקידושין דף ע"ח ע"א דאמר רב יהודא כה"ג באלמנה לוקה שתים אחת משום לא יקח ואחת משום לא יחלל מתיב רבא אלמנה וגרושה לוקה משום שתי שמות ותו לא ע"כ. ומה קושי' דילמא מיירי התם בבעל ולא קידש וליכא מלקות דלא יקח דהא רבא עצמו הוא דקאמר בתר הכי בכה"ג בעל ולא קידש לוקה וכתבו דרב יהודא לית לי' הא דרבא וס"ל בבעל ולא קידש אינו לוקה כלל עיין בהפלאה שם. ולפי מש"כ ניחא דהכי פריך כיון דס"ל לר"י בקידש ובעל דלוקה נמי משום לא יקח א"כ בבעל ולא קידש ילקה שתים ממ"נ דאם לא נתכוון לקידושין ילקה משום לא תהיה קדשה ומשום לא יחלל ואם נתכוון לקידושין ילקה משום לא יקח ומשום לא יחלל והעדים יוכלו להתרות לשני מלקיות ממ"נ והא דאמר רבא בבעל ולא קידש לוקה משום לא יחלל אין ה"נ דיש בו עוד מלקות אחת ממ"נ כנ"ל אלא דלא אתי כ"א לאשמעינן דבעל ולא קידש איכא מלקות משום לא יחלל אבל בברייתא הנ"ל דתני אלמנה וגרושה לוקה משום שתי שמות דמשמע משום אלמנה ליכא כ"א מלקות אחת מקשה שפיר ודו"ק

ובאופן אחר אפשר לתרץ קושית הראב"ד הנ"ל דאיך משכחת קנס במפותה. עפ"י מש"כ התוס' במס' ע"ז דף ע"א בהא דב"נ נהרג על פחות משו"פ ולא ניתן להשבון, וז"ל ורש"י פי' דלא ניתן להשבון משום דקים לי' בדרבה מיני' ולא נראה דא"כ לא יתחייב כותי לשלם גזילו בשום ענין עכ"ל ולכאורה אינו מובן ומה בכך דלא ישלם גזילו בשום ענין כיון שהדין כן