תבואות השדה חלק ו ע

וע"כ דלפי האמת ממון חמור ומש"ה א"ש דבהכהו הכאה שיש בה שו"פ משלם ממון וצ"ל דאע"ג דממון חמור מ"מ לוקה ואינו משלם כמ"ש השטמ"ק מכיון דהתורה הקילה עליו שלא לענוש אותו בשתים, אמרינן דחסה עליו לענוש בעונש הקל, ומשו"ה גלתה התורה מסמוכן דארבעים יכנו, דאע"ג דממון חמור מ"מ לוקה רק בחובל ועדים זוממין משלם ואינו לוקה ודוק היטב, וע"ד הנ"ל א"ש בפשיטת מ"ט מקשה לעולא מנ"ל דמשלם ואינו לוקה, דמדעולא לא משני דמתניתן מיירי בלא התרו ס"ל להגמרא דעולא ס"ל כר"ל ח"מ שוגגין פטורין כמ"ש התוס' בד"ה אלמא קסבר עולא וכיון דח"מ שוגגין פטורין א"כ ממון קל ממלקות והיה לנו לומר דלוקה ואינו משלם וא"ש דאליבא דעולא פריך שפיר מנ"ל דמשלם ואינו לוקה, ואליבא דר' יוחנן פריך שפיר מנ"ל דלוקה ואינו משלם, ודוק כי הוא נכון בסוגיית הגמרא בס"ד (ועיין מ"ש עוד לקמן באות מ"ג מ"ד בס"ד):

(כ״ב) ויש לי להביא עוד ראי' לדעת הרמב"ם מסוגי' הגמרא דממון חמור, דהנה כתבנו מדחובל חייב ממון ע"כ דממון חמור אמנם אי הוי ס"ל דחס רחמנ' אממונא דנחבל לא מוכח דממון חמור, והנה הגמ' פריך כאן על ר' יוחנן והרי חובל בחבירו, ולכאורה מאי פריך מחובל, התם חס רחמנ' על הנחבל, משא"כ בקנס לא שייך חס רחמנא, וע"כ דהגמרא לא ס"ל הך סברא דחס רחמנא וא"כ ממילא מוכח דממון חמור, דאל"כ יקשה קושיית התו' גבי חובל אתגורי אתגר אי נימא דממון קיל, וי"ל דמשו"ה לא ניחא ליה להרמב"ם לומר כסברת התוס' דחס רחמנא, דאי נימא דממון קיל, א"כ אדרבא נימא חס רחמנא אגופא דנחבל, ואם יכה אותו הכאה שאין בו שו"פ דחייב מלקות, יוסיף להכותו עד שו"פ שיהי' נדון בממון הקל, (ועיין סמ"ע חו"מ סי' ת"כ ס"ק ו') וע"כ דממון חמור וא"ש דנדון בממון, ובזה יש ליישב לישנא דגמרא, מ"ש כדאמר ר' עלאי בפירוש רבתה תורה ע"ז לתשלומין ה"נ חובל בחבירו והקשה השטמ"ק למה לו לתלות הא דרבתה תורה חובל לתשלומין בהך דע"ז, אמנם להנ"ל א"ש, דר' יוחנן רצה להוכיח סברתו במה דמוקי מתניתן בלא התרו דממון חמור, כמ"ש וס"ל לר"י דלכאורה למ"ל רבוי לעדים זוממין דמשלם, ואמאי לא ילפינן מחובל אי ממון קל דמה חובל שחמור שחייב בחמשה דברים, משלם ממון הקל, מכ"ש ע"ז וודאי משלם ממון הקל, והפרכא דמה לחובל שכן הותר מכללו לא ס"ל לר' יוחנן, דהא דהותר מכללו הוי מציותו בכך לייסר הרשעים (ועיין בהפלא"ה ועיין מש"ל אות י"ט) וע"כ דממון חמור ומשו״ה לא מצינן למילף ע"ז מחובל, דמה לחובל שחייב בחמשה דברים, משא"כ ע"ז אינו נדון בממון החמור ושפיר צריך קרא לעדים זוממין לרבות לתשלומין עכ"פ מוכח דממון חמור, וא"ש שהביא הגמרא הא דרבתה תורה ע"ז לתשלומין ודוק וחוץ לדרכנו י"ל מה דנקט כדרבי עילעא לתרץ קושיית התוס' ד"ה מכדי וד"ה חובל דלמא מיירי קרא דחובל לתשלומין רק בלא אתרו אבל באתרו דלמא חובל ג"כ לוקה, ותירצו דמיותורא משמע אפילו בהתרו בו משלם, ומשו"ה אמר כדר' עילעא כלומר כמו בעדים זוממין דל"ל דאתא רק בלא אתרו, דבעדים זוממין לא שייך התראה, ול"ל דחלקה התורה בין אתרו ללא אתרו דהא לא משכחת התראה, ה"נ בחובל אין חילוק בין התרו, או לא התרו, ובכל גוונא רבתה התורה לתשלומין ודוק:

(כ"ג) ועד"ז נמי י"ל דר"מ דס"ל לוקה ומשלם ורבנן דס"ל משלם ואינו לוקה פליגי ג"כ בהא דהנה התוס' בד"ה שלא השם כתבו אליבא דר"מ, דאי הוי כתיב באותו פסוק עצמו ואם ענה ועשיתם כאשר זמם הו"ל ניתק לעשה, ולא הוי לוקין רק כיון שנכתב רחוק לא הו"ל נל"ע, רק בגזילה כיון שמתקן הלאו ממש הו"ל שפיר נל"ע, אע"ג דלא כתיבי בחד קרא והנה למדנו מתורתו של הר"י דהיכא דאכא ממון ומלקות, אי הוי מצינו לומר דהממון מנתק להמלקות, הו"ל כמו לאו הנל"ע, והנה כבר הארכנו בחידושנו בס"ד לסוגיא דקיימו ולא קיימו, דאי ס"ל דל"ת הנל"ע אין לוקין אפי' היכא שאינו מתקן הלאו ממש צ"ל ע"כ דעשה עדיפא מל"ת ועיין בספרי ח"א בסוגי' דקיימו ולא קיימו באות עו' ודוק (ועור אתנו בכתובים בחידושינו לסוגיא הנ"ל בס"ד) וא"כ ס"ל לר"מ דממון קיל ממלקות, ולא יוכל הממון לנתק המלקות דלא תענה, כיון שאינו מתקן ממש, ורבנן ס"ל דממון חמור ומנתק למלקות אע"ג שאינו מתקן ממש עכ"פ מוכח דרבנן ס"ל דממון חמור וא"ש דעת הרמב"ם דס"ל ג"כ ממון חמור, ומשו"ה ס"ל אפי' בחובל ביוכ"פ ג"כ אינו לוקה רק משלם ודוק, (ועיין בנוב"י מד"ת ליו"ד במ"ש בהא דתשלומין הו"ל נל"ע עי"ש סי' ע"א). (כ״ד) בגמרא א"כ בטלת ערות אחותך וכו' א"כ בטלת לא יוסיף פן יוסיף, עי' שמ"ק שהקשה כי אמרת אפכא כלומר שלוקה ואינו משלם תקשה לך בעדים זוממין בטלת רבויא דיד ב״ד וחובל בחבירו בטלת רבויא דכאשר עשה כן ינתן בו, ונ"ל לתרץ דביטול דבר מה"ת לא מקרי רק היכא שדבר ההוא אי אפשר לבטל בלא"ה בשום אופן כגון מלקות משא"כ מה שאפשר לבטל מאליו ג"כ לא מקרי שמבטל דבר מה"ת וכה"ג אמרינן מס' כתובות מ' ע"א, אי אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל, וא"כ א"ש דבשלמא ממון שיש בידו למחול, א"כ כי אמרינן לוקה ואינו משלם, לא מקרי מבטל מ"ש בתורה, משא"כ אם משלם ואינו לוקה, וודאי הוי מבטל הלאו מה"ת ועוד י"ל באופן אחר עפימ"ש דר' יוחנן דס"ל דח"מ שוגגין ס"ל דאפי' אם לוקה, מ"מ אכא עליו חיוב ממון עכ"פ, רק שאין עונשין אותו ונ"מ אי תפס לא עפקינן מיניה וא"כ א"ש דוודאי כי משלם ואינו לוקה, מבטלינן לגמרי הלאו שבתורה, משא"כ אי לוקה ואינו משלם לא נתבטל לגמרי מ"ש בתורה, דאכתי יש עליו חיוב ממון ג"כ, לעניין אי תפס לא מפקינן מיניה, אמנם זהו א"ש רק אי לא ס"ל כדעת מהרש"ל דהיכא דעבדינן ביה החומרא לא מהני תפיסה, דלדעת מהרש"ל דהיכא דעבדינן החומרא לא מהני תפיסה, א"כ גם אי אמרינן לוקה ואינו משלם נתבטל החיוב ממון לגמרי, (ובהך סברת מהרש"ל כבר כתבנו בספרי ח"א בסוגיא דר' נחבה"ק אות א' עי"ש ועי' בס' מעיני חכמה למס' ב"מ צ"א באות קל"ד מ"ש בהך דהמרש"ל):

(כ"א) בתוספת ד"ה ועולא הקשו כיון דרבא יליף בושת ופגם מונתן האיש השוכב עמה, א"כ אייתר ליה גז"ש דתחת כעולא דמשלם ואינו לוקה, וא"כ אמאי משני במס' ב"מ צ"א ע"א לעולם כרבנן ואתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו משמע דמדיני לוקה ואינו משלם, הא לרבא דס"ל כעולא משלם ואינו לוקה, ותירצו דעולא לא ס"ל משלם ואינו לוקה רק בקנס כמ"ש בד"ה אלא עולא עי"ש, אמנם אכתי יקשה לשיטת רש"י ד"ה מ"ט, דעולא ס"ל בכ"מ משלם ואינו לוקה, א"כ קשה דרבא אדרבא, וראיתי בס' מגיני שלמה שמתרץ דעולא ודאי ס"ל בכ"מ משלם ואינו לוקה, אמנם אליבא דרבא י"ל דמתחת לא ס"ל משלם ואינו לוקה רק בקנס עי"ש ובמח"כ זהו דוחק קצת לומר דשלש מחלוקת יש, דהיינו עילא ס"ל בכ"מ משלם ואינו לוקה, ור"י ס"ל אפילו בקנס לוקה ואינו משלם, ורבא ס"ל בקנס כעולא ובכל התורה כרבי יוחנן, ואולי יש לתרץ דהתם במס' ב"מ אביי מתרץ כר"מ, ואביי לית ליה גז"ש דתחת, וקאמר רבא לאביי לדידך דל"ל גז"ש