תבואות השדה חלק ו סו

ס"ל דעיקר העונש היכא דאכא ב' עונשין ממון ומלקות הוי העיקר העונש מלקות והעונש ממון ג"כ חל עליו רק דבממון לא ענשי ליה הב"ד, א"כ שפיר י"ל דממון דקנס חמור טפי ויש כח לעונשו אפילו ע"י הב"ד, דהך ממון שהתורה הטילה עליו לקנוס אותו חמור ורמיא עליו אפילו במקום מלקות, משא״כ אי ס"ל דכל שני עונשים עיקר העונש היא הממון, ובזה בוודאי עונשים אותו ובאנו לחלק רק לעניין המלקות אם יהי' ג"כ נדון בו בין ממון לקנס דבקנס יהי' נדון במלקות ג"כ, ובממון לא יהי' נדון רק בממון ולא במלקות, זה אינו סברא דאטו המלקות שנדון בו בקנס נוכל לומר שהיא חמור משאר מלקות, וא"כ כיון שאינו נדון במלקות בשאר ממון הה"ד דאינו נדון במלקות בקנס דהא המלקות אינו חמור טפי בקנס מבממון, דהחומרא אינו במלקות רק בקנס, וא"כ א"ש דלפי האמת דס"ל לעולא ממונא משלם ולא לקי שפיר ליכא לחלק בין ממון לקנס ולא נוכל למילף ממוציא ש"ר כלל, דרק התם גלתה התורה לענוש בשניהם, וא"כ א"ש נמי מה דאמר אלמא קסבר עולא וכו' ממונא משלם מלקא לא לקי כלומר מדלא משני לחלק בין קנס לממון דעלמא, אלמא דס"ל דבכ"מ דאכא ב' עונשים עונש העיקר הוא הממון, וא"כ ממילא אין לחלק בין ממון לקנס דכיון דהעונש מה שאנו דנין עליו אם לענוש אותו היא מלקות א"כ לעניין אם ילקה ג"כ אין חילוק בין ממון לקנס. ואע"ג שהראשונים לא נחתי לזה הפירש מ"מ היא פירש מרווח בגמרא במה דהוכיח דעולא ס"ל בכ"מ משלם ואינו לוקה, וגם במה דלא ניחא ליה לעולא לפי האמת לחלק בין ממון לקנס, ודוק היטב כי הוא נכון בפירוש הגמרא בס"ד:

(יא) בתוס' ד"ה דאין לוקה כתבו וכי היכי דבעדים זוממין אין לוקין ומשלמין בכל גוונא בין בממון בין בקנס דמקרא מלא דבר הכתוב וכו' אפילו נתחייבו קנס וכו' ה"נ בכל מלקיות עי"ש, והנה א"כ צריך לומר דהמקשה היה ס"ל דעדים זוממין כשנתחייבו מלקות משום עדותם כגון בעדות בבן גרושה ונתחייבו גם ממון מצד אחר דלוקין ומשו"ה פריך שפיר דהכא באחותו נערה ג"כ ילקה ולא לשלם, רק לעולא דס"ל משלם ואינו לוקה ס"ל ע"כ דבעדים זוממין כה"ג שנתחיבו מלקות מכח עדותם כגון בעדות בן גרושה וממון מצד אחר באמת משלמים רק ממון ואין לוקין, וא"כ הה"ד נמי באחותו נערה דאכא מלקות משום לאו דאחותו וממון משום קנס דנערה משלם ואינו לוקה, כצ"ל בכוונת דברי התוס' דהמקשן היה ס"ל בעדים זוממין אפילו היכא דאכא קנס ג"כ לוקה ואינו משלם, ומשו"ה פריך על משנה דהכא אמאי משלם, והתרצן השיב לו דבאמת גם בעדים זוממין אפילו היכא דאכא קנס ומלקות משלם ואינו לוקה, ועיין בחי' פנ"י שכתב לתרץ בפשיטות דגם לאו דאחותו נסמך לכלהו לאוי שצריך שיהי' דומין ללאו דחסימה, וכיון דהתורה גלתה שם דאי אתה מחובו משום שתי רשעיות ה"נ בלאו דאחותו ומקרא מלא דבר הכתוב בכל לאוין שבתורה ואפי' בלאו דאחותו עי"ש, ומה שיש לדקדק עוד בדברי התוס' כבר כתבנו לעיל באות ו' בס"ד, ועיין עוד במ"ש התוס' דאע"ג דעדים זוממין נמי בדבורא מחייבי מ"מ לא הוי חידוש כ"כ כמו מוש"ר עיין בחי' הגאון ר' עקיבא איגר ז"ל דאין כוונת התו' להקשות דנימא ג"כ בעדים זוממין לוקה ומשלם, דהא י"ל דע"ז אי אפשר למילף ממוציא שם רע דע"ז הוי ממונא ושאר קנסית א"א למילף ממוציא שם רע דהוי חידוש אלא דכונת התוס' היא כך דכיון דעדים זוממין ג"כ נתחיבו משום דבורם א"כ תו לא הוי מוש"ר חידוש כמו דאמרינן מסכת' פסחים מ"ד ע"ב דבב"ח לא הוי חידוש כיון דכלאים הוי ג"כ הכי וא"כ ה"נ לא הוי מוש"ר חידוש כיון דע"ז ג"כ הכי דע"י דבורם נתחייבו וא"כ נילף שאר קנסות ממוש"ר, וע"ז כתבי שפיר דמ"מ הוי מוציא ש"ר חידוש טפי מע"ז, וא"כ אפילו שאר קנסות לא נוכל למילף ממש"ר ושפיר אמרינן בכל מקום דאין לוקה ומשלם, אמנם מה שתירצו בשם הריצב"א דרבנן משמע להו כדי רשעתו בממון ומלקות ור' מאיר משום בניין אב דמוציא שם רע מפיק ליה ממשמעותו ומוקי כדי רשעתו וכו' במיתה ומלקות, משמע דס"ל אליבא דרבנן דאין לחלק בין ממון לקנס, ולא פירשו שום טעם מ"ט לא ניחא להו לרבנן לחלק בין ממון לקנס ויסברו באמת דעדים זוממין הוי ממון ומשו"ה אין לוקה ומשלם אמנם בקנס נימא לוקה ומשלם ממש״ר, והגאון רע"א ז"ל הקשה נימא דמתניתין ס"ל ע"ז ממונא, וא"כ בקנס לוקה ומשלם ממוש"ר וצ"ל דרבנן ס"ל דגם מסברא אין להענישו בשתי רשעיות כמו דאמרינן אין איסור חל על איסור ה"נ אין עונש חל על עונש אחר, וכה"ג כתב השטמ"ק בד"ה מה לחובל עיי"ש, ור"מ ס"ל דמסברא עונשין אותו בשתי רשעיות כמ"ש התוס' מס' מכות ד' ע"ב ד״ה סבר לה דמהיכא תיתא למעוטי ע"ש משמע דס"ל אליבא דר״מ דמסברא עונשים אותו בב' רשעיות ג"כ, ומשו"ה מוקי כדי רשעתו רק למיתה ומלקות כנ"ל בסברת הריצב"א:

(י"ב) כבר נודע הקושיא מה שהוקשו על הרמב"ם שפסק פ"א ה' אישות ה"ד דבא על הפנויה לוקה משום לא תהיה קדשה, א"כ האיך משכחת קנס במפותה הא אכא מלקות ואין לוקה ומשלם וכבר הרגיש בזה שם הה"מ, אמנם בפ"ב הלכות נערה בתולה ה' י"ז ביאור הרמב"ם יותר דהא דלוקין על קדשה היינו רק במי שמכינה עצמה לכך משא"כ במפותה שהיא רק באיקראי בעלמא ליכא לאו דלא תהיה קדשה, וא"כ א"ש דחייב קנס במפותה ועיין בכ"מ שם שכתב שהרמב"ם בפ"א ה' אישות סמך עצמו על מ״ש כאן בה' נערה בתולה, והמעיין בס' המצוות להרמב"ם ל"ת סימן שנ"ה ימצא הדבר מבואר יותר שכתב שם וז"ל לפי שזהו שדנת לענשו בממון לבד, אמנם הוא כשיקרה שיפתה איש או יאנוס אותה, אבל כשיהיה ברצון שניהם יחד ובהסכמה אין דרך לזה עכ"ל עי"ש, וא"כ מבואר הדבר דפתוי לא הוי בגדר הסכמה דפתוי הוא רק שעבר עליה רוח זנות לפי שעה ונתפתתה לו, ואז ליכא מלקות ואכא תשלומין משא"כ הסכמה הוי ברצון גמור לשם זנות ואז אכא מלקות וא"כ לק"מ על הרמב"ם, אמנם מה שהקשו על הרמב"ם דפסק בכל חייבי לאוין ליכא מלקות בבעל גרידא בלא קדש, עיין פט"ו הל' איסורי ביאה ה"ב, א"כ מה אמרינן בסוגיא ל"ה ע"ב אי ר' יצחק קשיא ממזרת כלומר אמאי חייב קנס כיון דלוקה הא בבעל ולא קדש אינו לוקה. כבר תירץ הפנ"י שם דהתם קאי אליבא דאביי ואביי באמת ס"ל בעל ולא קדש ג"כ לוקה והרמב"ם פסק כרבא דבעל ולא קדש אינו לוקה, וא"כ א"ש מ"ט לא הקשה הגמרא מרישא הבא על הממזרת, דמממזרת לא קשה כיון דבעל ולא קדש אינו לוקה, עיין בפנ"י וזהו נכון, (ועיין במקנה להלכות קידושין בקו"א סי' כ"ו מ"ש שם לעניין ביאות פנויה אי הוי קדשה ודוק) ובעניין מלקות דפנויה לדעת הרמב"ם עיין עוד בספר למודי ד' סימן ק"ל ובס' המצוות להרמב"ם שורש חמשי במרגניתא טבא שם סעיף י"א ואין להאריך בזה יותר, והנה לפי"ז י"ל דהא דמפיתה אין לה קנס כשקנסה לעצמה לאו מתורת מחילה הוא רק באמת כשמכינה עצמה לכך הו"ל זונה, ולזונה לא זכתה התורה קנס וא"כ מפותה נמי אע"ג שעדיין לא הכינה עצמה לכך שתהיה נדון כקדשה מ"מ קנס אין מניע לה דהתורה קנסה אותה שלא יגיע לה קנס כיון שזנתה מדעתה רק כשהקנס לאביה לא שייך לקנוס לאביה וא"כ מתורץ קושיית הקצה"ח שהבאתי לעיל באות