תבואות השדה חלק ו סה

לעולא ואח"כ בגמר ביאה דתו ליכא חיוב ממון אם יוכל האיסור מלקות לחול אח"כ, דאי אמרינן דמעיקרא לא היה כלל חיוב המלקות בשעת העראה כיון דהיה חיוב ממון א"כ שפיר מצינן לומר דעל גמר ביאה לוקה משא"כ אי גם מעיקרא בשעת העראה כבר היה עליו חיוב מלקות רק שלא היה נוכל לחייבו מלקות משום דקיימ"ל משלם ואינו לוקה שפיר י"ל דגם על גמר ביאה שאח"כ לא נוכל לומר לחייבו מלקות משום גמר ביאה דכיון שבאמת היה חל עליו חיוב מלקות גם על ההעראה רק שלא היינו יכולים לעניש אותי משום גזה"כ דאין עונשין שתים. עכ"פ יש חיוב מלקות גם בשעת העראה א"כ ממילא לא מצי לחול מלקות דגמר ביא' על איסור מלקות דכבר קדם ליה משעת העראה אע"ג שאינו לוקה מ"מ יש איסור מלקות, וא"כ שפיר לא מצי לתרץ עולא משנה דמס' מכות באחותו נערה והקנס על העראה ומלקות על גמר ביאה דהמלקות דגמר ביאה לא מצי לחול על איסור מלקות דכבר קדם ליה משעת העראה אע״ג שלא היינו יכולין לענוש אותו במלקות, מ"מ כבר הי' עליו חיוב מלקות ולא שייך תו מלקות דגמר ביאה:

ויש לכוון בזה לשון הגמרא במ"ש קסבר עולא ממונא משלם מלקא לא לקי, ואמאי לא קאמר בקיצור משלם ואינו לוקה, רק כוונת הגמרא היא כך היכא דאכא ממון ומלקות כלומר דבאמת אכא שנים ממון ומלקות רק שאין הב"ד יכולין לענוש בשתים, וצריכים לראות איזה עונש נדחה ואמרינן ממון משלם כלומר דחיוב ממון בזה עונשין אותו הב"ד בפועל אמנם מלקא לא לקי כלומר החיוב מלקות אין עושין הב"ד מ"מ אכא חיוב מלקות ג"כ רק שאין הב"ד עונשין ודו"ק:

(ח) ואם כנים דברינו יש לתרץ מה שהקשו התוספת בד"ה אלמא על ר"ת שמפרש דגמרא מוכח דעולא סבר משלם ואינו לוקה מדלא מוקי להמשנה בלא התרו בו, והקשה שם בתוס' דלמא משו"ה לא מצי לתרץ בלא התרו בו דס"ל כר"ל דכל דאכא מלקות פטור מממון אפי' לא התרו, וא"כ אי מרבינן לקנס מקרא בלא התרו הה"ד בהתרו, ועיין בשטמ"ק, אמנם להנ"ל א"ש דהנה י"ל דר' יוחנן ור"ל דפליגי בחייבי מלקות שוגגין אי חייב או פטור הגם דילפי מקראי מ"מ הא דלמר ניחא לי' למילף ולמר לא ניחא ליה למילף דתליא בהא, דאי ס"ל בכל מקום שיש שני עונשים לא חל שום חיוב אחר כלל רק אותו העונש כמו במלקות וממון דאמרינן אם הדין דלוקה ליכא שום חיוב אחר כלל, או אפכא אי הו"א דמשלם ליכא שום חיוב מלקות שפיר מסתבר לומר אפילו אם אירע שלא נענש באותו חיוב המגיע לו כגון מלקות ולא התרו בו, מ"מ ס"ל דכאן באותו מעשה לא רמיא התירה שום חיוב אחר, וא"כ אע"ג שמתרמי ליה שלא היי נענש באותו עונש שהתורה הטילה עליו, מ"מ עונש אחר ליכא כלל ומשו"ה ס"ל לר"ל שפיר דבכל ממון ומלקות אפי' אם אינו נענש במלקות שלא התרו בו, או שהיה שוגג מ"מ פטור מממון ג"כ, דהתירה לא הטילה עליו ב' עונשין כלל אפי' אם נפטר מעונש אחד, אמנם ר' יוחנן ס"ל דאכא עכ"פ שני עונשין, רק שאין הב"ד יכולין לענוש אותו שני עונשין, וא"כ מכיון שלא התרו בו שאין הב"ד עונשין אותו במלקות, ממילא לא נפטר עכ"פ מעונש האחר, דהיינו הממון שיש עליו החיוב, (והא דלא אמרינן הכי גם לעניין מיתה וממון, ומ"ט גבי מיתה וממון ס"ל גם לר"י במסקנא דחייבי מיתות שוגגין פטורין מממון, נבאר עוד בס"ד אות מ"ג) והנה א"כ מכיון שהעלינו בס"ד מדלא משני עולא משנה דמסכת מכות ג"כ בנערה והקנס היא על העראה, ומלקות על גמר ביאה א"כ צריך ע"כ לומר כמ"ש, דעולא ס"ל אפילו היכא שאין עונשין אותו בשתים מ"מ החיוב של שני עונשין יש עליו, וממילא לא מצי תו לחול איסור מלקות דגמר ביאה על החיוב מלקות דהעראה אע"ג שלא היו עונשין אותו במלקות כמש"ל, וא"כ ממילא מוכח, דעולא לא ס"ל סבר ר"ל דהיכא שיש ב' עונשין דלא חל כלל רק אותו עונש שהטילה עליו התורה לענוש אותו והשני לא חל כלל דעולא לית ליה ע"כ האי סברא כמ"ש ומתורץ קושיית התוס' בס"ד, (ואין לדחות דברינו לומר דבקנס לא שייך כלל לומר שיש עליו עכ"פ ב' עונשין דהרי לקמן ל"ג ע"ב ד"ה לאו משום כתבו התוס' דבקנס אינו חייב אפילו לצי"ש היכא דלוקה דזהו אינו דאע"ג דאינו חייב אפילו לצי"ש מ"מ שני חיובים יש עליו, רק דפטור משים דקלב"מ עי"ש בשטמ"ק ד"ה עביד איהו וא"כ נכונים דברינו בס"ד) ועי"ש ברש"י ד"ה לאו משום ודו"ק:

(ט) ועפ"י הנ"ל יש ליישב עוד מה שיל"ד בדברי התוס' ד"ה דאין לוקה הקשו הא במסכת מכות משמע שם ד' ע"ב דבקנס לכ"ע לוקה ומשלם, דרק משו"ה לא ילפי רבנן עדים זוממין ממוציא שם רע משום דס"ל עדים זוממין ממונא הא קנס שפיר ילפינן ממוציא שם רע דלוקה ומשלם, ותירצו התוס' דמכיון דעדים זוממין אין לוקה ומשלם, אית לן למילף בכל דוכתין מעדים זוממין דאפילו בקנס אין לוקה ומשלם, דמקרא מלא דבר הכתיב בעדים זוממין אפילו נתחייבו קנס בשעה שהעידו כגון שטבחו ומכרו שור של גניבה עיין בתו', והנה יל"ד דבמס' מכות שם ד"ה סבר לה הקשו ג"כ הך קושיא ותירצו בפשיטות דכיון דכדי רשעתו אתי למעוטי שתי רשעיות במלקות וממון. מעתה יאמרו בכל מקום אף גבי קנס דכדי רשעתו א"ש למעוטי בין ממון ובין קנס, משמע מדבריהם שם דאין שום סברא לחלק ולומר דבקנס עונשין אפילו שתי רשעיות וכאן במס' כתובות משמע דמסברא באמת היינו מחלקינן בין ממון לקנס רק כיון דבעדים זוממין מקרא מלא דבר הכתוב משו"ה גם קנס אין עונשין שתי רשעיות והוא דקדוק עצים בדברי התוס' מ"ט לא ניחא להו להתו' הכא במס' כתובות, כמו במס' מכות דאין לחלק בין ממון לקנס אמנם עפ"י סברא הנ"ל יש ליישב, דוודאי אי ס"ל דקרא כדי רשעתו אתי למעוטי דאין שום חלות כלל לב' עונשין, וא"כ מהי תיתי לומר ולחדש דקנס ענשינן ליה אע"ג שיש ב' עונשים, אדרבה מכיון דאכא סברא דאין שום חלות לב' עונשים מקרא דכדי רשעתו א"כ מסתמא גם קנס ליכא. משו"ה כתבו התוס' שפיר במס' מכות דרבנן ס"ל בכ"מ ליכא ב' עונשין בין בממון בין בקנס, אמנם הכא במס' כתיבות דהכא מוקי עולא המשנה דמס' מכות רק בבוגרת או ביתומה ומפותה בגוונא דליכא קנס, ואמאי לא מתרץ דקנס חייב על העראה ומלקות על גמר ביאה וצ"ל דעולא ס"ל דאפילו שאין הב"ד עונשין שתי רשעיות מ"מ אכא תרתי וקרא דכדי רשעתו אתא למעוטי רק שאין הב"ד יכולין לענוש בשתים, וא"כ שפיר י"ל דעונש קנס מכיון שעכ"פ יש חלות גם להעונש השני א"כ רק ממון אין הב"ד יכולין לענוש, משא"כ קנס גם הב"ד יכולין לענוש כיון שמ"מ יש כאן חלות השני עונשין עכ"פ, משו"ה הוצרכו לתרץ דבעדים זוממין מקרא מלא דבר הכתוב דגם בקנס אין עונשין בשתי רשעיות, ובעיקר כוונת דברי התו' במ"ש דמקרא מלא דבר הכתוב נבאר להלן בדברינו בס"ד ודוק היטב (ועין בסמוך באות י"א):

(י) ולולא דמסתפינא היה נ"ל דבר חדש בזה ליישב קושיית התוס' לפי האמת אמאי לא משני הגמרא דבקנס אמרינן דלוקה ומשלם דילפינן ממוש"ר די"ל כך, דהנה הא וודאי י"ל דממון דקנס חמור טפי והתורה החמירה בו יותר מבשאר ממון, וא"כ העניין הוא כך דע"כ נוכל לומר דבקנס ענשינן ליה תרויהו היינו דווקא אי